As contradições liberais, suas correções e relações simbióticas
As contradições liberais, suas correções
e relações simbióticas
A temática deste post procurará de modo
hodierno expor aquilo que a descoberta de contradições, maioritariamente
advindas de ideologias de vinculo liberal, acabou por causar à Administração. Com
este nexo de causalidade, exponho uma relação simbiótica fundamental ao sistema
jurídico-constitucional que hoje conhecemos como nosso.
As ideologias liberais aparecem neste contexto como um
facto simples, mas determinante, visto que a Administração Pública, e a sua
assunção como poder, verte de um passado absolutista que inerentemente não pressupõe
a satisfação das necessidades públicas devido à persecução de uma central de
Poderes[1]. É
a partir desta magoa deixada pela História Absolutista que nasce o Princípio da
Liberdade enquanto limitador da Administração Pública, ou seja, constrói-se um
instrumento entregue ao particular que representará a chance deste se defender
face à Administração.
Abandonando uma Europa marcadamente absolutista, viajamos
ao sec.XIX. Desta linha temporal retira-se a ótica liberal daquilo que é
a Administração. Fruto de um trauma absolutista, defende-se que a Administração
Pública deveria ser conhecida como algo rodeado de limitações, sendo o
Principio da Liberdade uma das capitais limitações. Tais entraves seriam tanto
orgânicos com funcionais, tornado Administração adstrita à função de garantir e
proteger a liberdade e a propriedade através da segurança pública. É a Administração
Policia, que pela força das armas assegurará a proteção contra os males do
mundo. Esmiuçando esta lógica liberal, construímos uma Administração todo-poderosa[2] com
poderes de autoridade projetados pela força física e dotados de legitimidade
para condicionar os direitos dos Particulares. Se nos afastarmos do papel e
adotar-mos uma perspetiva periférica, podemos isolar lapsos. Em primeira
analise percebemos que, partindo de uma posição lesada pelo Absolutismo e pelo
estrato social e cultural que este representa, os autores liberais defenderam
limitações intrínsecas à própria existência da Administração para a manter sob
controlo, como se esta fosse um leviatã do tempo causador de regressão
quando solto. Porém falta-lhes coesão porque a mesma ideologia que aprisiona a
Administração, atribui ao leviatã a liberdade de atuar sobre tudo aquilo
que não é regulado em plano legal. Este lapso é um golpe medular àquilo que o Princípio
da Liberdade, enquanto limitação protetora do particular, representa. Para
chegar a tal conclusão, procedi a uma inserção cronológica dos factos.
Encontra-mos-nos num período onde as leis são escassas, o que faz com que as
matérias abrangidas pelo plano legal sejam reduzidas, portanto, poucas são as limitações
à Administração que vertem deste raciocino liberal. Usurpadora do seu próprio
Princípio da Legalidade, a tese liberal não procede.
A maior deformação que das teses liberais
pode resultar é o antigo Privilégio da Execução Prévia[3] ,
isto é, (segundo António de Sousa Franco) a possibilidade de o ato
administrativo ser executado pela própria autoridade que o criou sem
necessidade da, prévia, atribuição de titulo executivo da Parte do Tribunal. A
partir daqui caminhamos até 7 de janeiro de 2015, ano em que o Decreto-Lei
nº4/2015 plasmou no art.19º a tipificação no plano legal dos atos
administrativos passiveis a serem levados a cabo pela Administração Pública.
Posto isto, atualmente, já não poderemos anuir a ideia de privilégios[4]
muito menos a ideia de executoriedade da Administração Pública, agora,
os órgãos desta só são titulares de poderes apenas e só porque as normas de
Direito Administrativo são permissivas nesse sentido. Convergindo com o
pensamento do Professor Mário Aroso de Almeida[5],
entendemos que a função Administrativa deve assumir-se como um instrumento
condicionado e subordinado à persecução do interesse geral superiormente
definido pelo legislador. Abandonamos uma Administração leviatã, para
abraçar a Administração Prestadora[6] que,
tal como é explicado pelo Senhor Doutro Professor Vasco Pereira da Silva, irá prestar algo a outrem. Com isto
quere-se sublinhar que o alicerce da Administração atual será a prestação e
criação de bens e serviço e até direitos que se aplicam aos particulares.
Falamos agora dos particulares como titulares, não de uma posição de sujeição e
vulnerabilidade, mas de uma demanda da atuação do ato administrativo, sendo erróneo
defender que o ato administrativo se aplica coativamente contra a vontade do
particular.
Reanimando a insatisfatória (para o
efeito) doutrina liberal, concebemos o Principio da Legalidade como a restrição
da atuação do poder administrativo à reserva de lei. Haverá exceções a este pensamento?
Marcello Caetano[7] tem o
poder discricionário como exceção, sendo ele, a representação da área deixada
ao arbítrio Administrativo, onde tudo pode ser levado a cabo. Apesar de ser o
pensamento mais demarcado na doutrina, não é consensual. Revelando uma posição
mais restrita, resultante do estudo da Doutrina do Professor Mário Aroso de
Almeida, compreenderemos poder discricionário apenas como as normas que
conferem faculdade de ação à Administração, em detrimento do vértice
doutrinário que lhe atribui poderes de avaliação[8].
No entanto, apenas encontro total aceitação na doutrina do Professor Doutro Vasco
Pereira da Silva aquando a constatação de que não faz sentido atribuir o
conceito de liberdade[9] a
um poder público.
O que verdadeiramente fixa os fins de
interesse público que a Administração tem efetivamente de seguir, não é a
singular submissão à lei, é a submissão ao Direito. O Direito é o verdeiro
garante da celeridade e eficiência do interesse público enquanto respeitador
dos direitos e interesses legalmente protegidos do cidadão. Arrancando
liberdade à Administração, estipulando que esta apenas pode aplicar casuisticamente
as opções determinadas pelo legislador e invocando o art.3º do Condigo de
Procedimento Administrativo criamos o Princípio da Juridicidade[10]. Este
princípio consiste no aumento do número de vinculações legais ao exercício do
poder administrativo sendo, como o Professor Diogo Freitas do Amaral estipulou,
a única forma ampla e eficaz de criar condições para um controlo efetivo do exercício
do poder discricionário da Administração. Para fazer tombar a ideologia
liberal do Princípio da Legalidade basta apresentá-lo em comunhão com o Princípio
da Juridicidade, definindo o primeiro como a subordinação da Administração a
normas e princípios provenientes de todas as fontes de direito[11]. As
contradições liberais foram finalmente corrigidas.
Até aqui abordámos a Administração
como algo isolado, mas seria fatal ignorar a sua relação com o Direito Constitucional. No séc.XX, segundo
Fritz Werner[12], o
Direito Administrativo deixa de ser indiferente perante o Direito
Constitucional – que deixou de ser estritamente Direito Político – estabelecendo
uma relação de dependência com este ramos pois a Constituição dedicou-se à consagração
de disposições (art.266º nº2 CRP) Administrativas que cabe à Administração
cumprir. Indo mais longe, concluímos que o Direito Administrativo tem a missão
de cumprir essas disposições e, dessa missão, P.Haberle faz-nos ver uma dupla
dependência. Quer isto dizer que o próprio Direito Constitucional depende
do Direito Administrativo pois sem este último a aplicabilidade prática da
Constituição seria nula – a realização da Constituição através da
Administração é, pois, uma questão essencial, que diz respeito à sua própria sobrevivência[13].
A simbiose supra referenciada
é o que nos conduz a uma conclusão. É graças ao tombo da ideologia liberal e à
evolução do Direito Administrativo que se sucedeu, que uma reconstrução do Princípio
da Legalidade foi possível. Tal reconstrução conduz-nos à conexão do Direito Administrativo
ao plano legal Constitucional. Esta junção, atualmente, criou um verdeiro e sustentável
mecanismo de segurança e bem-estar com o
reconhecimento de direitos fundamentais dos particulares enquanto pessoas que, por
sua vez, podem fazer parte do mecanismo Administrativo. A Administração deixou
de atacar os particulares para ser parte deles.
Bibliografia:
PEREIRA
DA SILVA. Vasco; Direito Constitucional e Administrativo sem Fronteiras,
Editora Almedina (2019)
AROSO
DE ALMEIDA. Mário; Teoria Geral do Direito Administrativo, Editora Almedina, 6ª
edição revista e ampliada (2020)
[1] Pág.81 de Teoria Geral
do Direito Administrativo da autoria de Mário Aroso de Almeida
[2] Pág.17 de Direito Constitucional e
Administrativo sem Fronteiras da autoria de Vasco Pereira da Silva
[3] Pág.17 de Direito Constitucional e
Administrativo sem Fronteira da autoria de Vasco Pereira da Silva
[4] Pág.18 de Direito
Constitucional e Administrativo sem Fronteira da autoria de Vasco Pereira
da Silva
[5] Pág.83 de Teoria Geral do Direito
Administrativo da autoria de Mário Aroso de Almeida
[6] Pág.18 de Direito
Constitucional e Administrativo sem Fronteira da autoria de Vasco Pereira
da Silva
[7] Pág.19 de Direito
Constitucional e Administrativo sem Fronteira da autoria de Vasco Pereira
da Silva
[8] Pág.95 de Teoria Geral
do Direito Administrativo da autoria de Mário Aroso de Almeida
[9] Pág.19 de Direito
Constitucional e Administrativo sem Fronteira da autoria de Vasco Pereira
da Silva
[10] Pág.20 de Direito
Constitucional e Administrativo sem Fronteira da autoria de Vasco Pereira
da Silva
[11] Pág.21 de Direito
Constitucional e Administrativo sem Fronteira da autoria de Vasco Pereira
da Silva
[12] Pág.22 de Direito
Constitucional e Administrativo sem Fronteira da autoria de Vasco Pereira
da Silva
[13] Pág.23 de Direito
Constitucional e Administrativo sem Fronteira da autoria de Vasco Pereira
da Silva
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