O Dever de Fundamentação dos Atos Administrativos

 

O Dever de Fundamentação dos Atos Administrativos

 

I.                 Introdução

O presente post, realizado no âmbito da cadeira de Direito Administrativo II, tem como tema o dever de fundamentação dos atos administrativos.

Atualmente, o dever de fundamentação encontra-se previsto no art. 268º/3 da Constituição da República Portuguesa (CRP), que refere que “os atos administrativos (…) carecem de fundamentação expressa e acessível quando afetem direitos ou interesses legalmente protegidos”, e nos arts. 152º a 154º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), de forma mais extensa e detalhada.

Segundo o Professor Freitas do Amaral, a fundamentação de um ato administrativo consiste na “enunciação explícita das razões que levaram o seu autor a praticar esse ato ou a dotá-lo de certo conteúdo”.

Por sua vez, o Professor Paulo Otero define-a como sendo um “discurso justificativo da solução decisória proposta ou já adotada, num propósito argumentativo da coerência do percurso do seu autor e garantístico da sua controlabilidade pelos destinatários”.

 

II.               Desenvolvimento

 a.      Evolução Histórica

Antes de 1974, e durante muitos anos, o dever de fundamentação não estava consagrado no nosso ordenamento jurídico, a não ser nos casos exigidos pela lei.

No entanto, com o fim do regime ditatorial, o nosso Direito constituiu a fundamentação da maioria dos atos administrativos como obrigatória, com o intuito de reforçar as garantias dos particulares, que até ao momento eram muito escassas.

Esta mudança resultou do DL nº 256-A/77, de 17 de junho, que no seu art. 1º enumerou os casos em que os atos administrativos deviam ser fundamentados. Posteriormente, o CPA de 1991 alargou esta imposição do dever de fundamentação relativamente a outras categorias de atos administrativos, pois impôs o dever de fundamentação em relação aos atos que afetem interesses legalmente protegidos e direitos subjetivos (imposição esta que o diploma anterior estabelecia com menor exigência). A imposição foi alargada também devido ao facto de se ter consagrado o direito de audiência prévia dos particulares antes da decisão final como princípio geral, o que contribuiu de forma indireta para um certo alargamento do âmbito do dever de fundamentação (uma vez que deve ser fundamentada a indicação do sentido provável da decisão, a proposta de decisão elaborada pelo instrutor (devendo constar dela as razões pelas quais a Administração, se for esse o caso, decidiu não atender às alegações apresentadas pelos particulares na audiência em defesa da sua pretensão), e os casos em que a Administração proceda à dispensa de audiência prévia).

Em Portugal, para além da lei ordinária acabada de referir, a obrigação de fundamentar os atos administrativos já estava reconhecida constitucionalmente na Constituição de 1975.

 

b.     O dever de fundamentação e a sua dispensa

O art. 152º do CPA elenca quais os atos administrativos que devem ser fundamentados. Para além dos casos em que a lei especialmente o exija, tal deve verificar-se no caso: dos atos primários desfavoráveis (art. 152º/1/a CPA); das decisões das reclamações e dos recursos administrativos (art. 152º/1/b CPA); dos atos de indeferimento e nos atos que discordem de parecer ou de informação ou proposta dos serviços (art. 152º/1/c CPA); dos atos contrários à prática habitual (art. 152º/1/d CPA); dos atos secundários que impliquem a declaração de nulidade, anulação, revogação, modificação ou suspensão de ato administrativo anterior (art. 152º/1/e CPA).

Relativamente a esta última alínea e), entende-se que não se pode, por exemplo, revogar um ato sem atender primeiramente aos direitos e interesses dos particulares em questão, devendo, por isso, a Administração e os particulares agir e relacionar-se segundo as regras da boa-fé, em especial, na sua vertente da tutela da confiança.

Por sua vez, o art. 152º/2 do CPA apresenta os casos que não carecem de fundamentação: “salvo disposição legal em contrário, não carecem de ser fundamentados os atos de homologação de deliberações tomadas por júris, bem como as ordens dadas pelos superiores hierárquicos aos seus subalternos em matéria de serviço e com a forma legal”.

Os atos de homologação de deliberações tomadas por júris não requerem justificação devido à natureza específica do ato de homologação que incorpora e absorve o ato homologado. Já que este tem de ser fundamentado, a homologação apropria-se dessa fundamentação, e, por isso, torna-se imediatamente fundamentada.

Por sua vez, quanto às ordens dadas pelos superiores hierárquicos aos seus subalternos em matéria de serviço e com a forma legal, estas não carecem de fundamentação visto que a mesma, caso existisse, não seria dirigida a terceiros, mas apenas ou sobretudo ao subalterno. Assim, a autoridade hierárquica do superior deve poder ser exercida sem necessidade de dar explicações ao subalterno sobre todos os aspetos.

 

c.      Funções do dever de fundamentação

O instituto da fundamentação dos atos administrativos apresenta quatro funções primordiais, nomeadamente: a defesa dos particulares (pois caso se conheçam os motivos que condicionaram determinada decisão, será mais fácil proceder à eventual impugnação contenciosa do ato); a harmonização e coordenação das relações entre a Administração e os particulares (na medida em que os particulares aceitarão muito mais facilmente uma decisão que lhes seja pouco favorável caso a mesma lhes seja justificada, sendo-lhes apresentados motivos válidos); o controlo das atuações da Administração (visto que a obrigação de fundamentação acaba por combater a prática de atos arbitrários e por fazer com a que a Administração seja mais ponderada nas suas decisões, tendo em conta os interesses e os fatores relevantes para a prática do ato, e acaba também por facilitar o controlo da sua atuação por parte dos órgãos competentes, na medida em que os tribunais adquirem acesso ao processo lógico seguido pela Administração); e a clarificação e justificação dos factos sobre os quais a decisão foi determinada.

 

d.     Requisitos

O art. 153º do CPA enuncia os requisitos cuja fundamentação tem de preencher.

O nº 1 do presente artigo (“a fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituem, neste caso, parte integrante do respetivo ato”) refere que a fundamentação tem de ser expressa, isto é, deve ser enunciada de forma explícita no contexto do próprio ato pela entidade ou órgão decisório.

Do nº 2 (“equivale à falta de fundamentação a adoção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do ato”) resulta que a fundamentação tem de consistir na exposição, ainda que sucinta, dos fundamentos de facto e de direito da decisão. Ou seja, não basta, portanto, referir os factos relevantes que justificam a decisão, sendo também necessário contemplar e explicitar o âmbito jurídico que habilita a Administração a decidir, e a decidir de determinado modo.

Este art. 153º/2 do CPA consiste assim num corolário do princípio da legalidade como fundamento da ação administrativa (princípio legalmente consagrado no art. 3º do CPA).

Por fim, o nº 3 (“na resolução de assuntos da mesma natureza, pode utilizar-se qualquer meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que tal não envolva diminuição das garantias dos interessados”) consagra que a fundamentação tem de ser clara, coerente e completa. Assim sendo, a fundamentação que for obscura (e que por essa razão não permitir apurar o sentido das razões apresentadas), que for contraditória (não se harmonizando os fundamentos logicamente entre si ou não se conformando aqueles com a decisão final), ou que for insuficiente (não explicando por completo a decisão tomada) será ilegal.

Portanto, aquando da fundamentação, a Administração terá que ter em consideração a capacidade do particular a quem afeta o ato administrativo compreender quais foram os motivos que levaram à prática do ato em questão.

 

e.      Atos orais

É relevante fazer uma referência ao art. 154º do CPA, que consagra a fundamentação dos atos orais abrangidos pelo art. 152º/1 do CPA (como, por exemplo, uma ordem policial).

Em regra, estes não contêm fundamentação, constituindo-se por isso como casos para os quais a lei estabelece um regime jurídico especial.

Assim: ou esses atos são reduzidos a escrito numa ata, e desta deverá constar a respetiva fundamentação, sob pena de ilegalidade, como resulta do art. 150º/2 do CPA; ou não havendo ata, a lei dá aos interessados o direito de requerer a redução a escrito da fundamentação destes atos, tendo o órgão competente um prazo de 10 dias para satisfazer o pedido, como resulta do art. 154º/1 do CPA.

O nº 2 do presente artigo refere ainda que o não exercício pelos interessados da faculdade de requerer a fundamentação escrita de um ato oral não prejudica os efeitos da eventual falta de fundamentação do ato.

 

f.       Consequências da falta ou de insuficiência de fundamentação

Por fim, cumpre analisar as consequências da falta ou de insuficiência de fundamentação, e a divergência doutrinária relativamente ao desvalor jurídico associado à mesma.

Uma parte minoritária da doutrina defendia que a preterição do dever de fundamentação acarretava a nulidade, fundamentando a sua posição no art. 161º/2/d do CPA.

Contudo, a jurisprudência não tende a considerar que o vício de falta de fundamentação se reporta ao conteúdo essencial de um direito fundamental. Por essa razão, e apesar de o dever de fundamentação ter expressão constitucional e de se traduzir numa importante garantia dos particulares contra o poder da Administração, não poderá ter como consequência a nulidade defendida por uma parte da doutrina.

A maioria dos autores, por sua vez, defende então que nos casos de falta ou de insuficiência de fundamentação, o ato administrativo será ilegal por padecer de um vício de forma e, como tal, será anulável, como resulta do art. 163º/1 do CPA.

 

III.              Conclusão

Tendo em conta as definições dos Professores Freitas do Amaral e Paulo Otero, enunciadas na introdução do presente post, considero que a estabelecida pelo Professor Freitas do Amaral acaba por ser redutora, na medida em que parece que a mesma refere que apenas a prática de atos tem de ser fundamentada. Contudo, o dever de fundamentação dos atos administrativos mantem-se mesmo nos casos que envolvam a decisão de não praticar um ato administrativo. Assim sendo, a definição dada pelo Professor Paulo Otero parece-se ser mais adequada e mais abrangente.

O dever de fundamentação dos atos administrativos consiste numa formalidade de grande importância no atual Estado de Direito democrático, não apenas para o particular lesado pela atuação administrativa, mas também para o tribunal competente para apreciar a validade do ato, e, ainda, na ótica do próprio interesse público, que terá sempre que ser primordialmente seguido.

Assim sendo, este dever consiste numa proteção/garantia dos cidadãos face à Administração, pois esta não poderá atuar sem um fundamento/uma razão que justifique essa mesma atuação, e sem que esse fundamento seja do conhecimento público, tendo em conta os requisitos do art. 153º do CPA.

Concluindo, uma fundamentação incongruente, insuficiente ou que não esclareça as razões de facto e de direito que justificaram a decisão consiste numa fundamentação insuficiente, e nos termos da lei esta insuficiência equivale à falta de fundamentação.

A falta de fundamentação pode atingir o núcleo essencial de um direito fundamental, levando à consequente nulidade da decisão. Por sua vez caso não se considere que este seja qualificado como sendo um direito fundamental, então o desvalor jurídico associado será o da anulabilidade.

 

IV.             Bibliografia

Amaral, Diogo Freitas Do, Curso de Direito Administrativo, volume II, 4ª edição, Almedina, 2018

Otero, Paulo, Direito do Procedimento Administrativo, volume I, Almedina, 2016

Almeida, Mário Aroso de, Teoria Geral do Direito Administrativo, 7ª Edição, Almedina, 2021

 

Margarida Loureiro, nº 62739, Subturma 12