A Natureza Jurídica das Ordens Profissionais à luz da Jurisprudência da UE e do Direito Nacional

Guilherme Tomás Santos Silva

Índice:

I. Introdução 

a) Considerações iniciais 

II. Desenvolvimento 

a) Natureza jurídica das ordens profissionais segundo a jurisprudência Europeia: Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) “Wouters” 

b) Enquadramento das ordens profissionais no Direito nacional 

c) Natureza jurídica das ordens profissionais em Portugal 

d) Comparação da qualificação das ordens públicas à luz do Direito nacional e do Direito Europeu

 III. Conclusão 

IV. Bibliografia 

 I. Introdução

 a) Considerações Iniciais 

            A União Europeia tem um papel determinante na reconstrução do direito administrativo nacional. Tal é evidente na “predominância de fontes jurídico administrativas” [1], pela “adoção de políticas comuns” e pelo “efeito unificador da jurisprudência europeia”. Acrescenta-se ainda que, à luz dos artigos 8.º/3 da CRP e 288.º do Tratado de Lisboa, existe uma receção do direito comunitário na ordem jurídica interna portuguesa que deve ser atendível [2]. 

            No presente trabalho pretende-se analisar o acórdão “Wouters” do TJUE [3] devido à sua importância na classificação de ordens profissionais., também a ser analisado. Por outro lado, pretende-se demonstrar o entendimento da doutrina quanto à natureza jurídica das ordens profissionais, a evolução da doutrina e a legislação atual sobre a matéria em questão. 

 II. Desenvolvimento 

 a) Natureza jurídica das ordens profissionais segundo a jurisprudência Europeia: Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) “Wouters” 

            O acórdão “Wouters” foca-se numa questão suscitada pelo tribunal holandês relativamente à conformidade de uma decisão dos conselhos de vigilância da Ordem dos Advogados que proibia o exercício da atividade de advogado “em colaboração integrada com revisores de contas” [4].

            Esta medida restritiva, que constava num regulamento de 1933 de uma ordem profissional, é interposta ao TJUE de modo a tornar claro a sua natureza jurídica. Esta determinação tem implicações, nomeadamente, na sujeição à aplicação do Direito da concorrência da UE. Deste modo, procurou-se responder às questões seguintes: 

1. Segundo o artigo 101.º do Tratado de Lisboa, o regulamento de 1933 deveria ser considerado como uma decisão tomada por uma associação de empresas?
2. Se sim, restringe a concorrência no interior do mercado comum e afeta o comércio entre Estados membros?

        Quanto à primeira questão, segundo as conclusões do advogado-geral, entende-se que os advogados, por exercerem uma atividade económica, deveriam ser percecionados como empresas. Tem-se ainda em conta que o regulamento em questão afeta o mercado dos serviços jurídicos [5] quanto à profissão que representa. Logo, à luz do art. 101.º do Tratado, o tribunal considerou a ordem dos Advogados como uma associação de empresas. 

        No que respeita à segunda questão, o tribunal pronunciou-se no sentido da não violação do artigo 101.º do Tratado visto que a restrição seria necessária para o bom exercício da profissão de advogado tal como se organiza o Estado membro em questão [6] relativamente à garantia da sua independência que estaria comprometida se em colaboração com um revisor de contas. 

        Para o que nos interessa para efeitos do presente comentário, o TJUE considerou a ordem profissional como uma associação de empresas, pelo que as decisões deste último estariam sujeitas às regras comunitárias da concorrência. 

            Face à classificação do Tribunal de Justiça da UE, acrescenta-se ainda que as ordens profissionais na Holanda são qualificadas em sentido contrário. De acordo com o artigo 134.º da Constituição holandesa, “Public bodies for the professions (...) may be established and dissolved by or pursuant to Act of Parliament” [7], ou seja, as ordens profissionais são consideradas organismos públicos, sendo que à luz do n.º3 desse artigo, as decisões dos órgãos das ordens estariam sujeitas a anulação se entrassem em conflito com a lei (tutela de legalidade) ou interesse público. 

           Conclui-se, portanto, que a qualificação nacional não revela para efeitos de aplicabilidade das regras comunitárias da concorrência. 

b) Enquadramento das ordens profissionais no Direito nacional 

      Cumpre-se esclarecer alguns conceitos essenciais para enquadrar as ordens profissionais na Administração Pública. 

          As ordens profissionais são associações públicas de entes privados pertencentes à administração autónoma. 

            A classificação das ordens como parte da administração autónoma justifica-se porque prosseguem interesses públicos próprios de quem a constitui e dirige-se a si mesma, ou seja, os seus próprios órgãos definem com independência a orientação das suas atividades sem estarem submetidos à superintendência do Governo (art. 199.º/d) CRP) [8]. 

            Mais concretamente, as ordens correspondem a associações públicas porque constituem “pessoas coletivas públicas, de tipo associativo, destinadas a assegurar autonomamente a prossecução de determinados interesses públicos pertencentes a um grupo de pessoas que se organizam para esse fim” [9]. Assim, apresentam, para além do carácter associativo, um substrato pessoal e personalidade jurídica pública. 

         Por último, cumpre-se justificar o enquadramento das ordens profissionais nas associações de entidades privadas. De certa forma, reconhece-se que os interesses públicos coincidem com os interesses próprios do grupo de profissionais. Tal justifica a atribuição de poderes jurídico-públicos na medida em que este interesse público seria cumprido da forma mais adequada do que se fosse o Estado a assegurar o seu objetivo [10]. Podemos concluir que o Estado confia num grupo de particulares interessados para a prossecução de um interesse público específico (arts. 2.º e 3.º/1/a) LAPP). 

           As ordem públicas profissionais encontram-se reguladas pela Lei n.º 2/2013 (LAPP) que estabelece o seu regime jurídico de criação, organização e funcionamento. 

            Quanto aos seus poderes, as associações públicas profissionais apresentam poder regulamentar (9.º LAPP) e poder para a prática de atos individuais e concretos (17.º LAPP), juntamente com os poderes jurídicos de unicidade (3.º/3), filiação obrigatória (24.º), quotização obrigatória (10.º) e poder disciplinar (18.º) [11]. 

 c) Natureza jurídica das ordens profissionais em Portugal 

             As ordens profissionais constituem associações públicas como apresentado acima. Cumpre-se, agora, responder à questão relativa ao direito a aplicar na medida em que uma associação pública profissional constitui, ao mesmo tempo, uma entidade pública e uma associação [12]. 

             Primeiramente, teremos em conta as considerações da doutrina quanto à natureza jurídica das ordens profissionais antes da lei das associações públicas profissionais. 

            Diogo Freitas do Amaral defendeu a aplicação dos princípios gerais da lei dos institutos públicos, salvas algumas exceções de natureza associativa [13]. Neste seguimento, considerou-se que as associações públicas de entes privados são associações com estatuto de direito público, “devendo o seu regime ser delineado, interpretado e aplicado tendo em conta, tanto quanto possível, as liberdades de associação e de profissão”. 

         De acordo com Vital Moreira, como não existia lei geral sobre a matéria, tratava-se de saber se seriam associações com estatuto de direito público ou entidades públicas de tipo associativo, que teria relevância face ao efeito do art. 46.º da CRP quanto às associações públicas. Considerou, portanto, que estaríamos perante a aplicação de um regime juridicamente dualista resultante da natureza associativa e personalidade jurídico-pública simultânea. Dever-se-ia, portanto, ter em conta que as associações públicas, nomeadamente as ordens profissionais, que interessam para o presente trabalho, prosseguem funções de representação e defesa dos interesses profissionais para além da função de regulação pública. Deste modo, defender-se-ia que o Direito adotado será o que melhor se adeque de forma a que a ordem não se torne unicamente num grupo de interesse, ou se limite a agir em nome do interesse público. 

       Quanto à perspetiva da constituição relativa à prossecução de interesses próprios pelas ordens enquanto associações públicas, à luz do art.267.º/4 da CRP, poder-se-ia levantar-se a dúvida de se a própria lei poderia garantir funções de defesa dos interesses dos membros de associações públicas profissionais. Contudo, a limitação levantada no que toca aos sindicatos dirige-se à defesa nas relações laborais e não das funções de representações e defesa profissional [14]. Logo, seria permitido o carácter híbrido das associações públicas a nível nacional [15]. 

            Segundamente, cumpre-se analisar da perspetiva da legislação existente. 

           As ordens profissionais, à luz da Lei sobre associações públicas profissionais, encontram-se sujeitas ao regime de direito público no desempenho das suas atribuições (art. 4.º/1 LAPP) e, em tudo o que não conste da lei apresentada, estão sujeitas ao “regime do CPA, os princípios gerais de direito administrativo e as normas e princípios que regem o direito privado” [16]  (art. 4.º/2 LAPP). 

            Não obstante a natureza jurídica específica no plano interno, o diploma em causa parece conjugar-se com as normas do direito da concorrência da UE. O regime em causa aproxima-se do Direito a nível europeu como podemos averiguar pelas normas da Lei n.º 2/2013 que a ele se refere, nomeadamente, nos seus artigos 5.º/1/m), 5.º/3, 8.º/1/o), 36.º e 39.º. 

 d) Comparação da qualificação das ordens públicas à luz do Direito nacional e do Direito Europeu

            Cumpre-se analisar, primeiramente, a resposta da doutrina antiga. 

       De acordo com Vital Moreira, as associações públicas podem, por intermédio de poderes de autoridade pública, afetar a livre concorrência entre os seus associados. Neste sentido, reconhece que é possível a prossecução de interesses privados e públicos por intermédio da autoridade pública. O direito aplicável dependerá do interesse prosseguido. Contrasta, portanto, com a classificação da União Europeia que, independentemente do direito interno considera as ordens profissionais como associações de empresas e, consequentemente, sujeitas à aplicação do direito da concorrência da UE. 

            Inversamente, a legislação portuguesa atual (LAPP) relaciona-se com o direito da União Europeia de forma diferente. À luz do art. 5.º/3 da Lei das associações públicas profissionais, os atos ou regulamentos das ordens profissionais serão tratadas de acordo com o Direito da concorrência europeu. Mesmo existindo esta consideração de aplicação de direito público e privado à associação pública ao nível interno (art. 4.º da LAPP) note-se que se receciona na própria legislação nacional a classificação do direito europeu. A questão parece ter levado à reconstrução do direito administrativo português no sentido de receber o entendimento da UE. 

        De acordo com a jurisprudência europeia analisada, as entidades públicas não estão sujeitas diretamente à aplicação do artigo 101.º do Tratado (direito da concorrência). Contudo, as ordens profissionais encontram-se submetidas ao mesmo, ainda que consideradas associações públicas na ordem interna visto que a atribuição de competências normativas pelo Estado à ordem profissional não conserva o seu poder de decisão em última instância [17]. Só perante essa salvaguarda se poderia garantir a prossecução do interesse público subjacente segundo o TJUE. Não se verificando este requisito, as ordens profissionais são tratadas como associações de empresas. Logo, não seria relevante a distinção de que a interesses originariamente públicos se aplicaria direito público e que para a prossecução de interesses originariamente privados se aplicaria o direito privado como enunciava Vital Moreira (doutrina clássica). 

            Verifica-se que, a nível europeu, se aplica o regime da concorrência às ordens profissionais quer estejamos perante a prossecução de interesses públicos ou privados visto que se pretende salvaguardar a “’contaminação’ de atos de autoridade pública por interesses geneticamente privados.” Acrescenta-se que a natureza das associações públicas acaba por não estar em causa, mas sim a solução a aplicar à luz do direito europeu que acaba por ser rececionada pelo direito português em 2013. 

III. Conclusão 

            À luz das conclusões do advogado-geral e do Tribunal de Justiça da UE é possível retirar que o direito Europeu prossegue uma classificação diferente do Direito interno. Ora, tendo em conta que existe uma receção do primeiro pelo segundo visível na própria legislação atual, conclui-se que existe uma evidente convergência dos Estados-membros no sentido do direito Administrativo a aplicar, pelo menos de Portugal. Do meu ponto de vista, assumindo-me como europeísta, esta uniformização é inevitável e positiva para os Estados-membros, permitindo reconhecer-se uma identidade jurídica mais coesa e bem estruturada. 

            O futuro das associações públicas encontra-se, portanto, dependente da legislação europeia, com especial atenção pelas ordens profissionais que, possivelmente, deixarão de comungar das características híbridas do artigo 4.º da LAPP para passar a uma classificação interna diferente da atual mas em concordância total com a europeia.

IV. Bibliografia 

DA SILVA, Vasco Pereira, “Viagem pela Europa das formas de atuação Administrativa”, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 58, p. 61. 

FREITAS DO AMARAL, Diogo, Curso de Direito Administrativo, volume I, 4.º edição. 

DE CAMPOS, Manuel Fontaine, “Da natureza jurídica das ordens profissionais: associações públicas ou associações de empresas?”, Revista da Faculdade De Direito da Universidade Católica Portuguesa, Direito e justiça, Vol. XVIII 2004, tomo II. 

MOUTINHO, Marta Barros, “Europeização da organização administrativa portuguesa: seu alcance e efeitos na administração pública nacional”, Dissertação de mestrado em Direito Administrativo, dezembro de 2014, Porto. 

VITAL MOREIRA, “Administração Autónoma e Associações Públicas”, Coimbra editora, abril de 1997. 

Legislação, acórdãos e pareceres: 

- Tratado de Lisboa (2009), assinatura a 13 de dezembro de 2007, entrada em vigor a 1 de dezembro de 2009. 

- The Constitution of the Kingdom of the Netherlands 2008, Published by the Ministry of the Interior and Kingdom Relations, Constitutional Affairs and Legislation Division in collaboration with the Translation Department of the Ministry of Foreign Affairs 

- Lei n.º2/2013, de 10 de janeiro, sobre a criação, organização e funcionamento das associações profissionais (LAPP). 

- Acórdão do tribunal de justiça de 19 de fevereiro de 2001, processo C-309/99. 

- Parecer do Conselho Consultivo da PGR n.º 261988

Guilherme Silva

[1] MOUTINHO, Marta Barros, “Europeização da organização administrativa portuguesa: seu alcance e efeitos na administração pública nacional”, Dissertação de mestrado em Direito Administrativo, dezembro de 2014, Porto.

[2] DA SILVA, Vasco Pereira, “Viagem pela Europa das formas de atuação Administrativa”, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 58, p. 61. 

[3] Teremos a denominação atual em conta embora ao tempo do acórdão o tribunal fosse denominado de Tribunal de Justiça das Comunidades Europeia. Quanto à legislação em causa, teremos também o cuidado de referir os artigos atuais para uma melhor compreensão do problema.

[4] Acórdão do tribunal de justiça de 19 de fevereiro de 2001, processo C-309/99, p. 1656-1657

[5] Acórdão do tribunal de justiça de 19 de fevereiro de 2001, processo C-309/99, p. 1680

[6] Acórdão do tribunal de justiça de 19 de fevereiro de 2001, processo C-309/99, p. 1691

[7] The Constitution of the Kingdom of the Netherlands 2008, Published by the Ministry of the Interior and Kingdom Relations, Constitutional Affairs and Legislation Division in collaboration with the Translation Department of the Ministry of Foreign Affairs 

[8] FREITAS DO AMARAL, Diogo, Curso de Direito Administrativo, volume I, 4.º edição. p.360

[9] FREITAS DO AMARAL, Diogo, Curso de Direito Administrativo, volume I, 4.º edição. p. 362-364

[10] DE CAMPOS, Manuel Fontaine, “Da natureza jurídica das ordens profissionais: associações públicas ou associações de empresas?”, Revista da Faculdade De Direito da Universidade Católica Portuguesa, Direito e justiça, Vol. XVIII 2004, tomo II. p. 300-301

[11] FREITAS DO AMARAL, Diogo, Curso de Direito Administrativo, volume I, 4.º edição. p. 390-401

[12] FREITAS DO AMARAL, Diogo, Curso de Direito Administrativo, volume I, 4.º edição. p. 401-402

[13] FREITAS DO AMARAL, Diogo, Curso de Direito Administrativo, volume I, 4.º edição. p. 405

[14] DE CAMPOS, Manuel Fontaine, “Da natureza jurídica das ordens profissionais: associações públicas ou associações de empresas?”, Revista da Faculdade De Direito da Universidade Católica Portuguesa, Direito e justiça, Vol. XVIII 2004, tomo II. 

[15] DE CAMPOS, Manuel Fontaine, “Da natureza jurídica das ordens profissionais: associações públicas ou associações de empresas?”, Revista da Faculdade De Direito da Universidade Católica Portuguesa, Direito e justiça, Vol. XVIII 2004, tomo II. 

[16] FREITAS DO AMARAL, Diogo, Curso de Direito Administrativo, volume I, 4.º edição. p. 406

[17] Acórdão do tribunal de justiça de 19 de fevereiro de 2001, processo C-309/99.