Dever de obediência: quais os limites?

1.              Introdução

No Direito Administrativo temos três poderes principais que resultam do art. 199º/d da Constituição da República Portuguesa: o poder de direção, de superintendência e de tutela. O poder de direção consiste na faculdade que o Estado tem de emitir ordens e instruções que têm de ser seguidas, devido à sua vinculatividade, à Administração Direta. Este poder conjugado com o princípio hierárquico inerente à organização administrativa, resulta no dever de obediência do subalterno perante as ordens emitidas pelo seu superior.

Assim, o dever de obediência consiste na obrigação de o subalterno cumprir as ordens e instruções dos seus legítimos superiores hierárquicos, dadas em objeto de serviço e sob a forma legal. Daqui resulta que, para existir este dever, é necessário que o comando emane de um legítimo superior hierárquico, que tenha um conteúdo profissional e ,quando exigido por lei, apresente forma escrita. Quando estes requisitos não se encontram verificados, a ordem é extrinsecamente ilegal pelo que o subalterno não tem a obrigação de acatar aquilo que lhe foi irregular ou indevidamente determinado.[1]

Contudo, mesmo que se verifiquem todos estes requisitos, o dever de obediência mantém-se perante uma ordem ilegal ou ilícita? A esta questão procurarei, de seguida, dar resposta.

 

2.                 Desenvolvimento

Esta é uma questão que tem vindo a ser muito discutida pela doutrina.

Por um lado, a corrente hierárquica sustenta que o funcionário não deve nem pode apreciar a legalidade da ordem recebida, existindo sempre um dever de obediência. É esta a posição adotada também pelo Professor Marcello Caetano que fundamenta que «a diferenciação entre superiores e subalternos existe (…) para que os primeiros ordenem, definindo o que os segundos têm de fazer a fim de desempenharem a sua obrigação. Se estes pudessem sobrepor o seu critério ao dos superiores, discutir as ordens e executá-las ou não, segundo a interpretação que dessem à lei, seria destruída a ordem hierárquica»[2]. Admite apenas que, «se duvidar muito da legalidade», pode apresentar respeitosamente essas dúvidas ao superior, mas caso seja reiterada, então a ordem terá de ser cumprida.

Por outro lado, a corrente legalista defende que não existe dever de obediência em relação a ordens julgadas ilegais. Dentro desta corrente é possível distinguir a opinião restritiva, que considera que este dever só cessa perante ordens que impliquem a prática de um ato criminoso ou imoral[3]; a tese intermédia, que considera que isto só se verifica quando a ordem recebida for nitidamente ilegal, por ser contrária à letra ou ao seu espírito[4]; por último, uma formulação ampliativa, que considera que não é devida obediência à ordem ilegal, seja qual for o motivo da ilegalidade, pois acima dos superiores está a lei e o subalterno tem de agir consoante os preceitos legais[5]. Neste sentido, o professor Freitas do Amaral considera que  é correto predominar o sistema tal como hoje é entendido. Tal consideração deriva do princípio do Estado de Direito democrático – preâmbulo da Constituição da República Portuguesa – e da submissão da Administração Pública à lei  que resulta do disposto no art.266º/2 da Constituição da República Portuguesa. O mesmo autor afirma ainda que «o dever de obediência a ordens ilegais é, na verdade, uma exceção ao princípio da legalidade, mas é uma exceção que é legitimada pela própria Constituição[6]». Contrariamente, o professor Paulo Otero discorda com tal afirmação, entendendo “resultar da própria lei ser legal o cumprimento de uma ordem ilegal[7]”, não havendo portanto uma exceção a tal princípio.

A Constituição da República Portuguesa estabelece no seu art. 271º/3 e a Lei dos Trabalhadores da Função Pública no seu art. 177º/5 que «Cessa o dever de obediência sempre que o cumprimento das ordens ou instruções implique a prática de qualquer crime», acolhendo a tese legalista restritiva. Por sua vez, a Lei dos Trabalhadores da Função Pública refere no art. 73º/2/f o dever de obediência como um dever geral dos trabalhadores, sendo definido no art. 73º/8 do mesmo diploma. Além disso, o art. 266º/2 da Constituição da República Portuguesa estabelece que « os órgãos e agentes  administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem atuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé», parecendo excluir-se a tese de que todas as ordens devem ser obedecidas independentemente da sua ilegalidade. No entanto, a conjugação de todos estes preceitos legais mencionados, leva-nos a concluir que a ordem de um superior hierárquico dada a um subalterno, em razão de serviço e sob a forma legal, é um ato administrativo que não necessita de fundamentação e que se presume legal até decisão em contrário por tribunal competente.

 3.        Conclusão

Como demonstrado, todas as teses têm uma  base legal e um sentido lógico inerentes.  Não obstante as normas positivadas nos diversos diplomas legais, quem estuda o Direito tem de o analisar e interpretar de um ponto de vista crítico.

Neste seguimento, considero pertinente citar Romain Rolland que proferiu que «Quando uma ordem é injusta, a desordem é já um principio de justiça», sendo neste sentido que enquadro a minha opinião sobre o tema em análise. Num Estado de Direito, como Portugal, não deveria nunca uma ordem que gere injustiça e que seja contrária à lei ter de ser cumprida por quem, a priori, tenha o dever de obedecer. A crítica feita a esta posição pelo Professor Marcello Caetano[8] de que, tal entendimento, colocaria em causa toda a ideia de hierarquia não me parece fazer sentido, pois a Administração Pública está, acima de tudo, subordinada ao princípio da legalidade e ao respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, como resulta do art. 266º/1 da Constituição da República Portuguesa. Para que esta crítica prosseguisse seria necessário levá-la ao absurdo de que todos os subalternos começariam, sem mais, a questionar as ordens dadas pelos superiores hierárquicos, quando não é, de todo, essa a consequência do entendimento por mim defendido. O que resultaria seria que esse questionamento e possível consequente recusa ocorreriam em situações em que a ordem fosse claramente legal e que violasse os princípios de justiça inerentes ao Estado de Direito. Relativamente, à crítica de que muitos dos funcionários públicos não conhecem a lei, penso que, mais uma vez, tal afirmação, apesar de verdadeira, não é inserida devidamente no contexto. Veja-se: é provável que os funcionários públicos não tenham um total conhecimento do Direito aplicável, desde as diversas leis aos regulamentos; no entanto, há um conhecimento universal daquilo que é ou não correto e uma inerente pressuposição do que será ou não conforme a lei, pois sabemos que o Direito não compactua com situações de injustiça.

Assim, considero que, não obstante o direito positivo, não é lógico que o dever de obediência cesse apenas na iminência da prática de um crime, tal deveria acontecer perante todas as ordens ilegais.

 

Bibliografia

Diogo Freitas do AMARAL, Curso de Direito Administrativo, volume I, 3.ª edição, Livraria Almedina, Coimbra, 2015, pág.823--831;

Paulo OTERO, Conceito e Fundamento da Hierarquia Administrativa, Coimbra Editora, 1992, pág.153-188.

Marcello CAETANO, Manual de Direito Administrativo, Volume II,10.ª edição, Livraria Almedina, Coimbra, 2010, pág. 732 e ss.

João Tello de Magalhães COLLAÇO, A desobediência dos funcionários administrativos e a sua responsabilidade criminal, in Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra, ano III (1916-1917), pág. 69 e ss

 

Ana Margarida Branco nº 62935

 

 

 

 

 

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[1] Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Vol II, p. 823-824

[2] Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, Vol II, p. 732-733

[3] Hauriou, Précis, nº2, p.50

[4] Jèze, Les príncipes généraux, III, p.78; Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l´Etat, I, p.531

[5] João Tello de Magalhães Collaço, A desobediência dos funcionários administrativos e a sua responsabilidade criminal, p.69 e ss

[6] Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Vol II, p. 830-831

[7] Paulo Otero, Conceito e fundamento da hierarquia administrativa, p.176-183

[8] Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, Vol II, p. 732 e ss