Haverá um verdadeiro poder de substituição na esfera jurídica do superior hierárquico?
ÍNDICE:
I.
Introdução
II. Desenvolvimento
2.1. O que
é o poder de substituição?
2.2. Querela doutrinária
2.2.1 A teoria do
Professor Marcello Caetano e as modalidades de exercício do poder de
substituição
2.2.2 Doutrina
dos Professores Freitas do Amaral e Paulo Otero
III. Conclusão
IV. Bibliografia
Introdução:
A pessoa
coletiva é como sabemos composta por diversos órgãos, geralmente, e dentro
destes órgãos é possível observar uma cadeia hierárquica, que estabelece
relações ininterruptas entre os superiores hierárquicos e os seus subalternos.
De modo a melhor compreender estas relações torna-se pertinente definir a
hierarquia administrativa.
O que é a hierarquia administrativa? O Professor Diogo
Freitas do Amaral define a relação hierárquica como o
“vínculo
especial de supremacia e subordinação que se estabelece entre o superior
hierárquico e o subalterno”, cujo conteúdo será o conjunto dos poderes do
superior hierárquico e os deveres do subalterno.
Assim, é possível verificar que o
superior hierárquico apresenta poderes distintos: o poder de direção, poder de
supervisão, poder disciplinar, poder de fiscalização, poder de decisão de recursos,
poder de resolução de conflitos de competência e, por último, o poder que irá
ser destacado ao longo do post, o poder de substituição.
Desenvolvimento:
a) O que é
o poder de substituição?
O poder de substituição
pode ser entendido como a “faculdade de o
superior exercer legitimamente competências conferidas, por lei ou delegação de
poderes, ao subalterno”, segundo o entendimento do Professor Diogo Freitas
do Amaral, ou, como “sendo uma permissão
conferida pela ordem jurídica a um órgão da Administração, (substituto), para
agir em vez de outro órgão administrativo, (substituído), praticando atos sobre
matérias cuja competência primária ou normal pertence a este último”, segundo
o entendimento do Professor Paulo Otero.
No entanto, este entendimento não é
pacífico na doutrina, aliás, a doutrina discute não só a definição do poder de
substituição, mas questiona a sua existência. A existência do poder de
substituição é questionada, na medida em que não existe qualquer disposição
normativa que a corrobore, isto é, não há uma base legal expressa que dê ao
superior hierárquico o poder de se substituir a um subalterno. Deste modo, a
verdadeira questão que se coloca é saber se o primeiro se pode substituir ao
segundo na prática dos seus atos.
2.2. Querela
doutrinária
2.2.1. A teoria do Professor Marcello Caetano e as modalidades de
exercício do poder de substituição:
Primeiramente, analisar-se-á a doutrina
defendida e encabeçada pelo Professor Marcello Caetano, que entende que a
competência do superior hierárquico abarca em si as competências dos
subalternos, excetuando se existir indicação expressa em sentido contrário.
Portanto, após a leitura deste entendimento percebemos que para o Professor
Marcello Caetano o poder de substituição faz parte da esfera de poderes do
superior hierárquico.
Partindo desta conceção, ou seja,
partindo da presunção que o poder de substituição existe, o Professor Diogo
Freitas do Amaral elabora um elenco das formas de entender o dito poder de substituição,
identificando 4:
1.
Primeiramente, numa conceção mais ampla, o superior
hierárquico tem o poder de se intrometer na esfera do subalterno sempre que lhe
parecer conveniente;
2.
Segundo uma conceção ligeiramente mais restrita, o
superior só está autorizado a praticar certos e determinados atos ínsitos na
esfera de competência do subalterno, e somente após procedimento especial (“é a
substituição limitada às hipóteses de avocação”);
3.
Numa terceira conceção, o superior hierárquico apenas e
somente se pode substituir ao subalterno quando este se abstenha de praticar
atos a que está forçado ou quando este se recuse ou se abstenha à prática de um
ato considerado premente e indispensável;
4.
Finalmente, a conceção mais restrita, afirma que a
incursão do superior na esfera própria do subalterno só é legítima, se e só se
esta traduzir a prática de atos secundários, que sucedam a atos anteriores do
subalterno na totalidade, ou apenas parcialmente.
2.2.2.
Doutrina dos Professores Freitas do Amaral e Paulo Otero:
Todavia, embora seja o autor do elenco
das modalidades de exercício do poder de substituição, o Professor Diogo
Freitas do Amaral tem outro entendimento acerca da temática supra. O Professor
Diogo Freitas do Amaral discorda do entendimento do Professor Marcello Caetano,
no qual a competência do superior abrange a dos subalternos, defendendo ao
invés que o poder de substituição não integra a esfera de competência do
superior hierárquico.
Tendo em
vista a fundamentação da sua tese, o Professor Freitas do Amaral, invoca a face
finalista da lei ao promover a desconcentração da competência dos superiores
nos seus subalternos. A desconcentração de poderes visará a melhor prossecução
do interesse público, uma vez que os subalternos serão os órgãos mais próximos
dos problemas e, portanto, mais eficazes na sua resolução, ademais a
desconcentração promoverá uma proteção mais ampla dos direitos e interesses dos
particulares.
Do mesmo modo, a desconcentração da competência legalmente prevista não
pode ser usurpada por meio do
poder de substituição do superior hierárquico, citando o
Professor Freitas do Amaral “a competência é de ordem pública e não pode ser
modificada por decisão dos órgãos administrativos”, ou seja, ao nível da
hierarquia externa, a competência do superior hierárquico não o permite
substituir-se ao subalterno. Favorável à existência do poder de substituição
surge um último argumento, transcendendo a relação hierárquica: a existência da
tutela substitutiva (Artigo 41.o/9 da Lei Quadro dos Institutos Públicos).
Ora, quer isto dizer que verificados
determinados pressupostos, o legislador permite o exercício deste poder no
âmbito da relação hierárquica, já que o poder exercido sobre o subalterno é
mais intenso do que na relação de tutela, admitindo efetivamente um poder de
substituição. Portanto, adotando a
posição doutrinária do Professor Paulo
Otero, não há derrogação
administrativa relativamente ao desígnio legislativo no que respeita ao órgão
normalmente competente pela decisão de certas matérias. Nestes cenários o órgão
substituto agirá apenas como mero executor da norma habilitante, nunca agirá
num ato de auto legitimação. Sucintamente, enquanto a legitimação do subalterno
é primária, a do seu substituto, será uma legitimação decisória secundária.
O exercício de funções pelo substituto
está sempre sujeito a uma condição suspensiva legal, espelho da elasticidade de
exercício de competência administrativa entre substituto e substituído, sendo,
portanto, um fenómeno de natureza provisória/transitória.
Conclusão:
Em suma, das conceções apresentadas
supra, a meu ver, a do Professor Diogo Freitas do Amaral será preferível às
demais, na medida em que a consideração do poder de substituição como mero
reflexo da superioridade hierárquica descuraria o corolário da legalidade da
competência, de acordo com o qual cada órgão vê a sua competência legalmente
atribuída. Por conseguinte, o poder de substituição assume relevo no quadro das
garantias constitucionais e da satisfação do interesse público, como se
depreende do preceito constitucional "atribuir ao Governo o poder de
praticar todos os atos e de tomar todas as providências administrativas
respeitantes à promoção do desenvolvimento económico-social e á satisfação das
necessidades coletivas”, permitindo
"a possibilidade de uma intervenção substitutiva ( … ) sobre a esfera
dos entes públicos infra- estaduais assumir-se-ia como forma de garantir a
efetivação prática dos imperativos constitucionais referentes às tarefas do
Estado", Professor Paulo Otero in O poder de substituição em Direito Administrativo: Enquadramento dogmático
constitucional,1995
Bibliografia:
FREITAS DO AMARAL, Diogo; Curso de Direito Administrativo,
Vol. I, Editora Almedina, 3.a edição (2016)
CAETANO, Marcello; Manual de Direito Administrativo, Vol. I,
Editora Almedina, 10a edição (2008) OTERO, Paulo; poder de substituição em
Direito Administrativo: Enquadramento dogmático constitucional, Lex
Editora, Lisboa 1995, 2 vols
Maria Beatriz Caniço
Nº 63024
2º Ano, turma B, Subturma 12
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