A Constituição de Fundações Públicas de Direito Privado: a Fundação Calouste Gulbenkian

Guilherme Silva

     I.              Introdução

a) Considerações iniciais

II.            Desenvolvimento

a)    Considerações sobre as fundações públicas

b)    Fundações públicas de direito privado e a sua constituição

c)     A Fundação Calouste Gulbenkian

III.          Conclusão

IV.          Bibliografia

 

I.              Introdução

a)    Considerações iniciais

A lei quadro das fundações públicas de 2012 permitiu uma correção das deficiências apresentadas pela legislação nesta matéria. O objetivo da nova lei quadro das fundações seria a racionalização dos encargos públicos dada a intervenção da Troika em Portugal, de modo a evitar abusos na utilização deste instituto como se pode verificar no artigo 9.º da LQF relativamente à obrigatoriedade de publicação dos relatórios e contas anuais[1]. Contudo, surgem críticas quanto às classificações das fundações, surgindo uma “zona cinzenta” entre as fundações privadas e as fundações públicas[2].

Na presente publicação pretende-se analisar as fundações públicas de direito privado e, em especial, a fundação Calouste Gulbenkian de grande relevância a nível nacional, nomeadamente em matéria universitária. 

II.            Desenvolvimento

a)    Considerações sobre as fundações públicas

As fundações públicas são pessoas coletivas públicas sem fins lucrativos (art. 3.º/1 da Lei n.º 24/2012) que pertencem à administração indireta sob a forma pública visto que prosseguem fins próprios do Estado em nome próprio e se encontram sujeitas aos poderes de superintendência e tutela do Governo.

Estas distinguem-se dos institutos públicos pelo facto de manifestarem caracter patrimonial. A sua criação implica a existência de um património afeto à prossecução de fins públicos, sendo que uma parte considerável das suas receitas assenta no rendimento do seu património.[3] Contudo, é relevante a sua menção no artigo 3.º/2 da Lei-quadro dos institutos públicos.

Adicionalmente, as fundações apresentam personalidade jurídica adquirida por reconhecimento (art. 6.º da Lei n.º 24/2012). Este corresponde a um ato administrativo da competência do Primeiro-Ministro (art. 20.º/1 da LQF), podendo ainda delegar tal poder noutro órgão para o efeito (art. 44.º CPA). Quanto à natureza do ato de reconhecimento, de acordo com Giobanni Iorio, este deve cumprir os requisitos seguintes: idoneidade do fim (interesse social) e suficiência patrimonial[4]. Á luz do artigo 23.º da LQF podemos ainda acrescentar outras causas que fundamentam a recusa do reconhecimento.

 

b)     Fundações públicas de direito privado e a sua constituição

       Tendo em conta o exposto, cumpre-se analisar a criação das fundações públicas de direito privado.

            Atualmente, é proibida a criação de novas fundações do tipo referido (art. 57.º/1 da LQF), sendo que às que existem se aplicam os artigos 57.º a 61.º da lei-quadro das fundações. Por outro lado, o regime jurídico aplicável corresponde, regra geral, o direito privado, estando sujeitas ainda aos princípios constitucionais de direito administrativo, aos princípios gerais da atividade administrativa, ao regime de impedimentos e suspeições dos titulares dos órgãos e agentes Administração, às regras da contratação pública e aos princípios da publicidade, da concorrência e da não discriminação em matéria de recrutamento pessoal (art.48.º da LQF).

Acrescenta-se ainda, apesar de não ser esse o objeto do presente comentário, que a Lei quadro das fundações não se aplica às instituições de ensino superior publicas de natureza fundacional presentes nos artigos 129.º a 137.º da Lei n.º 62/2007.[5]

            Para que seja considerada uma fundação pública de direito privado será necessário a existência de uma influência dominante por parte de uma ou mais pessoas coletivas públicas (art. 4.º/1/c) da Lei quadro das fundações). Esta “influência dominante” resulta de uma afetação exclusiva ou maioritária do património inicial da fundação ou pelo direito de designar ou destituir a maioria dos titulares do órgão de administração da fundação (alíneas a) e b) do n.º2 do artigo 4.º da LQF).

            No que respeita aos estatutos, estes são elaborados pela própria fundação visto que estamos no âmbito da autonomia administrativa e financeira. Contudo, acrescenta-se que devem ser aprovados pelo Governo de acordo com o artigo 12.º/2 da LQIP.

            Quanto à sua organização, apresenta um modelo de conselho diretivo para o órgão de direção (artigo 10.º dos estatutos da fundação Gulbenkian e 17.º/1 da LQIT) e um fiscal único (art.17.º/2 LQIP). No caso da fundação Gulbenkian, esta estaria sujeita à fiscalização permanente da contabilidade por uma firma de chartered accountants e ainda a uma comissão revisora de contas constituída pelo diretor-geral da contabilidade pública, pelo diretor geral da Assistência e por três vogais (art. 24.º dos estatutos da Fundação Gulbenkian). Salienta-se ainda que o órgão diretivo define a atuação da fundação (art. 18.º LQIP e artigo 6.º dos estatutos da Fundação Gulbenkian), sendo composto por três a nove membros, sendo um o presidente (artigo 10.º dos Estatutos da Fundação Gulbenkian). 

c)     A Fundação Calouste Gulbenkian

        A fundação Calouste Gulbenkian foi constituída pelo Decreto-Lei n.º 40 690, de 18 de julho de 1956, diploma que aprova os respetivos Estatutos por vontade testamentária de Calouste Sarkis Gulbenkian na criação de uma instituição particular de utilidade pública geral com fins caritativos, artísticos, educativos e científicos. No momento da sua criação, a legislação relativa às fundações era deficiente pelo que a prática jurídica portuguesa levou à aprovação por decreto-lei das fundações mais significativas[6]. A título de exemplo, inversamente, refere-se o caso da fundação Champalimaud que obteve a confirmação do estatuto de utilidade pública pelo Despacho n.º 3293/2013. Por outro lado, os seus estatutos, no artigo 1.º, indica que estamos perante uma fundação pública de direito privado.

    Por outro lado, de acordo com  o art. 4.º/1/c) da lei quadro das fundações públicas, em conjugação com o art. 14.º do Decreto-Lei n.º 40 690, a fundação Gulbenkian é pública de direito privado visto que ao conselho de administração pertencem amplos poderes de representação da Fundação, de livre gerência e disposição do património e de realização dos fins a que a mesma foi instituída.

    Para a sua constituição, cumpre-se ainda debruçarmo-nos sobre o Decreto-lei n.º 460/77. A fundação em causa tem de apresentar utilidade pública. À luz da alínea a) do artigo 2.º do diploma, poderíamos suscitar o incumprimento deste critério que se refere à limitação do seu quadro de associados ou de beneficiários estrangeiros. Contudo, a salvaguarda do artigo 1.º do decreto-lei n.º 40 690 e do artigo 11.º dos seus estatutos não contraria tal requisito na medida em que a fundação admite que, por ser portuguesa, deve funcionar de acordo com as leis do país e com maioria de membros do conselho de nacionalidade portuguesa.

III.          Conclusão

            A evolução da legislação portuguesa no sentido de permitir uma maior certeza quanto ao regime aplicável às fundações é positivo, sem prejuízo dos respetivos ajustes que devem ser determinados por revisão da lei, nomeadamente relativamente à classificação das fundações.

               A fundação Gulbenkian corresponde a uma fundação pública de direito privado, tal como analisada, com uma importância fundamental no desenvolvimento de atividades culturais, educativas e científicas. Apesar da sua criação por decreto-lei, ato legislativo que não deveria ser considerado para o efeito, não nos parece que tenha grande relevância, consubstanciando-se apenas numa mera questão formal.

 

IV.          Bibliografia:

FREITAS DO AMARAL, Diogo, Curso de Direito Administrativo, volume I, 4.º edição.

SOUSA RODRIGUES, Suzana Cristina, “Fundações: Novo regime jurídico das Fundações”, Dissertação de mestrado, dezembro de 2013

MENEZES CORDEIRO, “O regime das fundações”, Revista de Direito das Sociedades (2013), páginas 715 a 740

Lexionário do Diário da República eletrónico, “Fundações públicas de Direito Privado”, https://dre.pt/web/guest/lexionario/-/dj/123178223/view

 

Notícias e comentários sobre a nova lei quadro das fundações:

- “O novo regime jurídico das fundações – alterações ao Código Civil e prazo de adaptação para as fundações já existentes” por Isabel Rocha, sítio da Porto Editora, https://www.portoeditora.pt/sites/novo-regime-juridico-das-fundacoes

- “A lei das fundações não é clara e ainda existem zonas cinzentas”, entrevista a Rui Pilar, Diário de notícias,  https://www.dn.pt/portugal/entrevista/a-lei-das-fundacoes-nao-e-clara-e-ainda-existem-zonas-cinzentas-5472061.html

- Nota informativa da soceidade de advogados PLMJ, https://www.plmj.com/xms/files/v1_antigos_anteriores_a_abr2019/newsletters/2013/Janeiro/Lei-Quadro_das_Fundacoes.pdf

Legislação:

- Lei quadro dos Institutos públicos (Lei n.º 3/2004).

- Lei quadro das Fundações (Lei n.º 24/2012).

- Lei n.º 62/2007 do regime jurídico das instituições de ensino superior.

- Decreto-lei n.º 40 690 e os estatutos da Fundação Calouste Gulbenkian em anexo.

- Despacho n.º 3293/2013 sobre o reconhecimento de utilidade pública da fundação Champalimaud.

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[1] “O novo regime jurídico das fundações – alterações ao Código Civil e prazo de adaptação para as fundações já existentes” por Isabel Rocha, sítio da Porto Editora, https://www.portoeditora.pt/sites/novo-regime-juridico-das-fundacoes

[2] - “A lei das fundações não é clara e ainda existem zonas cinzentas”, entrevista a Rui Pilar, Diário de notícias,  https://www.dn.pt/portugal/entrevista/a-lei-das-fundacoes-nao-e-clara-e-ainda-existem-zonas-cinzentas-5472061.html

[3] FREITAS DO AMARAL, Diogo, Curso de Direito Administrativo, volume I, 4.º edição, páginas 316 a 318.

[4] MENEZES CORDEIRO, “O regime das fundações”, Revista de Direito das Sociedades (2013), páginas 715 a 740

[5] Lexionário do Diário da República eletrónico, “Fundações públicas de Direito Privado”, https://dre.pt/web/guest/lexionario/-/dj/123178223/view

[6] MENEZES CORDEIRO, “O regime das fundações”, Revista de Direito das Sociedades (2013), página 738.