As Parcerias Público-Privadas- Uma análise ao regime jurídico Português
Introdução
No contexto da Administração Pública, as Parcerias
Público-Privadas (PPPs) surgem no âmbito da contratação de privados por
entidades públicas, com o objetivo de serem prosseguidas, pelas primeiras, necessidades
coletivas. Do contrato que procede à formação de uma PPP decorre que o setor
privado assume parte dos riscos associados e participa igualmente no financiamento,
conceção e gestão desta entidade. Estes fatores, assim como uma outra série de vantagens
associadas às Parecerias, tornam-na imensamente atrativa em situações de congestão
das atividades do Estado, em que se dá, portanto, a necessidade da transmissão
dessas funções ao privado. Atualmente,
cada vez mais, as PPPs possuem um escopo internacional, com o aumento do
interesse na participação do setor privado no financiamento e gestão dos
serviços públicos, sendo que considero relevante a análise destas entidades em pormenor,
de modo a chegar a conclusões relativamente às suas vantagens, desvantagens e,
de resto, particularidades de interesse. Mas principalmente, proponho-me ao estudo do
demorado regime de contratação e negociação que constitui o processo de
formação de uma Parceria Público-Privada de uma ótica nacional.
O conceito de Parcerias Público-Privadas
Cabe, primeiramente, inserir esta entidade no âmbito
da Administração Pública portuguesa. Estas incluem-se, desde já, no que a
Constituição Portuguesa define como “Entidades privadas que exerçam poderes públicos”
no número seis do seu artigo 267º (o que vai precisamente de encontro à
definição de administração pública feita no número um do artigo anterior).
Desta forma, podemos incluir as Parcerias Público-Privadas na Administração
Pública em sentido funcional (também chamado de Exercício Privado da
Função Administrativa).
São, portanto, incluídas nesta aceção da administração
pública as pessoas coletivas em prossecução de um interesse público estabelecido
por um tipo de acordo com essa competência, mediante uma permissão normativa
específica. Esta delegação de serviços segue os moldes gerais da Concessão,
mas, como irei referir posteriormente, o regime português consagra a
possibilidade de diferentes modalidades de contrato entre as partes.
De acordo com o Professor Eduardo Paz Pereira, as
Parcerias Público-Privadas definem-se como o “Modelo de delegação, por uma
entidade pública numa entidade privada, da responsabilidade de execução ou
prestação, manutenção e financiamento de uma obra, infraestrutura ou serviço
público, por um período temporal suficientemente longo para que se torne
possível a amortização do investimento privado”.
A partir desta definição surgem os traços deste regime
de exercício privado da Administração Pública, nomeadamente: a delegação da
responsabilidade de execução, manutenção e financiamento de um encargo, já
que o setor privado, por meio do contrato estabelecido e dos seus termos,
prossegue à assunção destas tarefas no lugar da entidade pública e a existência
de um prazo de duração do contrato, que deve ser longo o suficiente de modo
a amortizar o investimento privado, e que, na prática, oscila entre os 30 e 40
anos de duração.
O regime português das Parcerias Público-Privadas
O regime destas entidades encontra-se previsto no
Decreto-Lei 111/2012 de 23 de maio, sendo que este documento intenta apresentar
uma apresentação geral da figura das PPPs, sem ser demasiado restritivo, já que
a natureza desta entidade se baseia no contrato entre privado e público,
pelo que traçar um regime desnecessariamente rigoroso entraria em conflito com a
autonomia contratual e os benefícios que daí advêm.
Relativamente a artigos deste diploma que são de importância
sublinhar, tenha-se, em primeiro lugar o artigo 2º no seu número 1, em que
se define as Parcerias como “(…)o contrato ou a união de contratos por via dos
quais entidades privadas, designadas por parceiros privados, se obrigam, de
forma duradoura, perante um parceiro público, a assegurar, mediante
contrapartida, o desenvolvimento de uma atividade tendente à satisfação de uma
necessidade coletiva (…)".
No número dois do mesmo artigo estabelece-se
taxativamente que entidades poderão ser consideradas parceiros públicos neste
âmbito. Já o número 4 é de especial relevo, por listar algumas das modalidades de
contrato admitidas para a delegação de serviços, sendo que podemos nomear: as concessões
ou subconcessões de obras públicas, a concessão ou subconcessão de serviço
público, o contrato de fornecimento contínuo, o contrato de prestação de
serviços, o contrato de gestão e o contrato de colaboração (nas condições expostas
nesta alínea f))
Passando ao artigo 5º, este define a incumbências
da entidade pública, por um lado, e da entidade privada, por outro, no contexto
da sua relação contratual.
Já o artigo 6º estabelece uma série de
pressupostos aquando do lançamento e adjudicação do contrato da parceria. Estes
são importantes pois constituem uma mais valia para as PPPs no regime jurídico português
em comparação com outros que não os preveem. Assim, pressupõe-se a demonstração
prévia do valor económico do projeto (o chamado Value for Money), que se
apresenta na alínea f) e g) do número 1; o respeito por normas orçamentais de
programação plurianual (nº1 alínea c)); uma definição clara dos objetivos, projetos
e resultados pretendidos com a celebração do contrato (nº1 alínea g) e f) por
exemplo); a criação de condições com vista à obtenção de um resultado
economicamente competitivo, tal como o expõe a alínea k) do número 1; a realização
de estudos necessários e obtenção de autorizações, licenças e pareceres
administrativos (como os de natureza ambiental e urbanística, nº1 alínea e) e
números 4 e 7).
Estes pressupostos são assaz relevantes já que constroem
um processo de formulação contratual seguro e que auxiliam a um procedimento
capaz de reagir a uma série de situações típicas que, noutro regime, poderiam não
estar previstas e dar azo a complicações no seio da Parceria, com graves repercussões
para o Estado e para a satisfação do interesse público.
Paralelamente, o artigo 7º trata a “Partilha de
riscos”. A análise deste artigo, em consideração ainda com o anterior, permite que
enumere mais uma série de benefícios no processo contratual português das PPPs,
relacionadas com a partilha de riscos, nomeadamente: a identificação detalhada dos
riscos a assumir e a sua distribuição proporcional às funções a assumir por
cada entidade (artigo 6º/1 alíneas l) e m), assim como o artigo 7º/1 a)) e a
remuneração da entidade privada ajustada ao grau de risco incorrido (artigo
6º/1 alínea a)).
O artigo 18º, por sua vez, apresenta o regime
da reserva de não adjudicação, nomeadamente no seu número 3, que é imensamente
importante tendo em conta que esta possibilidade de pôr termo à constituição da
parceria atenta à não prossecução do interesse público que fora negociado entre
as entidades como objeto de focagem da Parceria Público-Privada. Este valor dado
à prossecução do interesse público ao ponto da proteção jurídica demonstra a relevância
que o Estado pretende atribuir ao seu propósito de satisfação de necessidades
coletivas.
Cabe finalmente, relativamente ao Decreto-Lei em
análise, mencionar outros artigos de relevo desta vez para as restantes fases
do procedimento de formação da PPP.
O membro do Governo responsável pela área em causa é
quem possui a iniciativa de início do processo, apresentando ao Ministro das
Finanças o objetivo da constituição de uma equipa de projeto (artigo 9º/2),
que possui como competências, de um modo geral, o estudo do projeto em causa e
da sua comportabilidade orçamental (artigo 12º). Quanto ao lançamento da
parceria, este observa o regime do Código dos Contratos Públicos (artigo 15º).
Posteriormente, a decisão de contratar cabe aos membros do Governo responsáveis
pelas áreas do projeto em causa e das finanças (quando se verificarem as
condições mencionadas no artigo 16º/1 alínea a)) ou “ao respetivo órgão de
gestão” (nas condições da alínea b) do número 1 do mesmo artigo)
Finalmente, o Acompanhamento global das parcerias,
assim como a sua Fiscalização e outras funções análogas cabem à Unidade Técnica
(capítulos V, VI e VII do diploma). Esta figura define-se como uma “entidade
administrativa dotada de autonomia administrativa, sob a tutela do Ministério
das Finanças, que assume responsabilidades no acompanhamento global dos
processos de Parceria Público-Privada (PPP) e assegura apoio técnico
especializado, designadamente em matérias de natureza económico-financeira e
jurídica”[1] (a
sua definição está igualmente no artigo 34º deste Decreto-Lei)
Conclusão
Após a análise desta figura de Exercício Privado da Administração
Pública que são as Parcerias Público Privadas, mas acima de tudo do seu regime
na ordem jurídica portuguesa, podemos retirar a eficácia desta regulamentação
para o estabelecer de um quadro de atuação aquando da delegação de serviços. Sendo
um método de atuação efetuado em projetos de extrema complexidade e custos,
isto é fundamental.
Bibliografia:
· SARMENTO
MIRANDA, Joaquim, “Parcerias Público-Privadas”, 2016
· PAZ
PEREIRA, Eduardo e Rebelo, Marta, “O novo regime jurídico das parcerias
público-privadas em Portugal”
· FREITAS
DO AMARAL, Diogo, “Curso de Direito Administrativo”, 2006, Almedina
· https://www.igf.gov.pt/inftecnica/75_anos_IGF/fausto/fausto_cap01.htm
https://www.dn.pt/dossiers/sociedade/grande-investigacao-dn/noticias/o-que-e-uma-ppp-1754463.html
Trabalho realizado por: Margarida Palma Mestre
Nº: 62779
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