Audiência dos Interessados no Procedimento Administrativo

 

Natureza jurídica da delegação de poderes

 

A problemática em relação à natureza jurídica da delegação de poderes no plano do Direito Administrativo tem sido muito debatida na doutrina portuguesa, com vários autores a perfilhar diversas ideias.

Contudo, cabe, em primeiro lugar, abordar esta temática e as diversas teses sustentadas sobre ela na doutrina portuguesa. Segundo o entendimento do Professor Freitas do Amaral, abordar e delimitar uma definição de delegação de poderes será uma atitude metodologicamente errada, uma vez que o Professor entende que as definições variam de autor para autor, pois têm tendência a refletir as posições de cada qual quanto à natureza jurídica da figura. Desta forma, o Professor tem vindo a concluir que “uma coisa é delimitar um conceito, outra é determinar a natureza da figura correspondente. E como as duas operações têm de ser realizadas em momentos distintos (...) não é correto antecipar logo no conceito a opinião que se tenha acerca da natureza”. Reforça ainda, dizendo que “a definição do conceito serve para identificar a figura a estudar (...), a determinação da natureza serve para reconduzir essa figura às categorias mais amplas do mundo jurídico em que, de acordo com o seu regime, ela deve ser enquadrada”.

Assim, para o Professor Freitas do Amaral, uma definição de delegação de poderes será “o ato pelo qual um órgão da Administração, normalmente competente para decidir em determinada matéria, permite, de acordo com a lei, que outro órgão ou agente pratiquem atos administrativos sobre a mesma matéria”. O Professor Marcello Caetano apresenta também uma definição do conceito dizendo que consiste no “ato pelo qual um órgão normalmente competente para a prática de certos atos jurídicos autoriza um outro órgão ou um agente, indicados por lei, a praticá-los também”.

O Professor Freitas do Amaral estatui como requisitos da delegação de poderes a existência uma lei de habilitação, ou seja, uma lei que preveja que um órgão pode delegar poderes noutro órgão; a existência de dois órgãos, ou um órgão e um agente, podendo estes ser da mesma pessoa coletiva ou não, sendo que um deles será o delegante e o outro o delegado; por fim, é necessária a prática de um ato de delegação, isto é, o “ato pelo qual o delegante concretiza a delegação dos seus poderes no delegado, permitindo-lhe a prática de certos atos na matéria sobre a qual é normalmente competente”.

O Professor Marcello Caetano acaba por apresentar os mesmos requisitos, mas em relação ao segundo que acima enumeramos, dispõe antes que os órgãos devem fazer parte da mesma pessoa coletiva de direito público, isto porque se assim não fosse estaríamos perante um problema de atribuições, algo que será explicitado adiante. No âmbito do último requisito, o Professor Marcello Caetano define o ato de delegação de forma diferente dizendo que este é “o ato pelo qual o delegante autoriza o exercício dos poderes pelo delegado”.

 

Desta forma, estamos já em condições de proceder à análise da natureza jurídica do fenómeno de delegação de poderes e das várias conceções que encontramos na doutrina.

Vejamos, primeiramente destacamos a tese da alienação, que, tal como o próprio nome indica, considera a delegação de poderes como um ato de alienação de competência do delegante para o delegado. Segundo esta, a titularidade dos poderes já pertencia ao delegante antes da delegação, simplesmente é através do ato de delegação e mesmo da lei de habilitação, que acima referimos ser um dos requisitos para que exista delegação de poderes, que a titularidade dos poderes passa para a competência do delegado.

Contra este pensamento surgem, porém, algumas críticas, nomeadamente o Professor Freitas do Amaral afirma que este não é capaz de explicar adequadamente o regime jurídico estabelecido na lei para a delegação de poderes. Expõe que se “esta fosse uma autêntica alienação, isso significaria, que os poderes delegados deixariam de pertencer ao delegante”. Ora, isto vai, como explicado de seguida, contra a tese defendida pelo Professor, daí a crítica.

Em segundo lugar, temos o Professor Marcello Caetano a defender a tese da autorização, declarando que “a natureza da delegação é a de uma autorização dada por um órgão normalmente competente a outro órgão ou agente que a lei indica também como competente sob condição de ser autorizado a exercer essa competência pelo primeiro.”

O Professor refere também que a lei pode condicionar os poderes que o delegante pode ou não delegar, definindo especificamente poderes ou até definindo que alguns não poderão em caso algum ser delegados. 

O delegante e o delegado nunca podem ambos exercer a competência, pois, apesar de ambos serem competentes na matéria a que diz respeito a delegação, apenas um deverá poder exercer essa mesma competência.

O Professor refere ainda que o que a lei de habilitação faz é conferir uma “competência condicional” ao delegado, afinal, antes da delegação o delegado já era competente, simplesmente só pode exercer essa competência após o delegante o permitir, através do ato de delegação que, por isto mesmo, segundo o Professor, terá uma natureza de autorização, daí a nominação usada.

Aqui, o Professor Freitas do Amaral volta a discordar, apresentando vários argumentos justificativos da sua posição:

• 1    Ela é contrária à lei, pois quando a lei diz que um órgão “pode delegar” noutro, quer isto dizer, no entendimento do Professor que o delegante vai atribuir algo ao delegado. Defende ainda que a lei reforça a ideia contrária à tese de autorização defendida pelo professor Marcello Caetano, quando diz “pode delegar os seus poderes”, sublinhando assim que a competência é do delegante;
• 2.     Como segundo argumento o Professor afirma que se o delegado já fosse competente antes do ato de delegação, este não seria qualificado como agente, que é o que dispõe o artigo 44º nº1 do CPA, teria de ser desde logo identificado como órgão;
• 3.     Contesta a tese dizendo ainda que se a competência, mais uma vez, já pertencesse ao delegado antes do ato de delegação, ela seria própria do delegado e por isso mesmo este teria de ter um interesse em exercê-la, ora a lei dispõe no sentido contrário, pois o delegante tem a liberdade de delegar ou não os poderes. Segundo o Professor Freitas do Amaral “seria manifestamente uma subversão da hierarquia que o subalterno pudesse legitimamente requerer ao superior que este lhe desse delegação nos casos em que a lei a permite. E o mesmo se diga, até nos casos de delegação sem hierarquia: os Secretários de Estado não têm legitimidade para pedir esta ou aquela delegação aos Ministros.” Assim o Professor defende que “o ato de delegação só é válido e eficaz se tiver por base uma lei de habilitação: mas a competência do delegado surge por efeito desse ato, e não por efeito direto e imediato da lei.”;
• 4.      Como quarto argumento o Professor irá defender que esta tese não pode valer por não ter correspondência com o facto de na maioria das vezes não se identificar especificamente qual o órgão destinatário da delegação;
• 5.     Para além do exposto acrescenta ainda que ao considerarmos que o delegado disporia de uma “competência própria” a delegação de poderes não poderia acontecer entre órgãos de pessoas coletivas diferentes, pois isso levaria a um problema de atribuições;
• 6.     Mais uma vez o Professor rejeita a ideia defendida pela tese de que o delegado tenha uma competência própria pois isso suscitaria mais um problema, que é o facto de o delegante exercer sobre o delegado nos casos em que não há hierarquia poder de orientação e mesmo nos casos em que há hierarquia o exercício do poder de direção, próprio do superior hierárquico, tem o seu fundamento não na hierarquia, mas na própria delegação. Tratando-se de uma competência própria do delegado, o delegante não teria qualquer tipo de poder de orientação sobre ele;
• 7.     O Professor irá ainda defender a incompatibilidade desta tese com o poder que o delegante tem de revogar ou anular a delegação, pois “em Direito Administrativo a autorização do exercício de poderes próprios é um ato constitutivo de direitos, por isso mesmo em princípio irrevogável; se a delegação é revogável, é porque não é um ato constitutivo, é porque não é uma autorização de exercício de poderes próprios do delegado.”;
• 8.     Como último argumento, o Professor refere mais uma vez uma incompatibilidade que esta tese tem com uma parte do regime jurídico que é aplicável à figura da delegação de poderes, que é o “poder que o delegante tem de revogar os atos praticados pelo delegado no exercício da delegação.” Este poder apenas se aplica em alguns casos, mas é suficiente para constituir um argumento contra esta tese no entendimento do Professor, pois assim se percebe que a titularidade da competência é do delegante visto que se esta fosse do delegado, não haveria poder de revogar.

Em terceiro lugar, referimos a tese da transferência de exercício que é então a defendida pelo Professor Freitas do Amaral como a melhor alternativa em mãos. De acordo com o seu entendimento, a competência do delegado não advém da lei de habilitação, mas sim do ato de delegação, e esta não será uma competência própria, pois será na verdade competência do delegante, contudo, segundo o Professor “trata-se do exercício em nome próprio de uma competência alheia”. O Professor refere assim que “a competência do delegado só existe por força do ato de delegação”. 

            Segundo a conceção do Professor, a delegação de poderes tem uma natureza transferencial e não titular, pois, no seu entendimento, a titularidade permanece sempre no delegante.

            O Professor acrescenta ainda que, para além do suprarreferido, o delegante não transfere para o delegado o exercício de toda a competência pois “mesmo nas matérias em que delegou, ele conserva poderes de exercício que já tinha e adquire, por efeito do próprio mecanismo da delegação, poderes que antes dela não detinha”, sendo esses poderes os de superintendência e controlo. Assim “nem o delegado passa a deter todo o exercício da competência do delegante, nem este fica reduzido a uma mera titularidade nua, ou de raiz”.

            Concluindo, segundo a tese de transferência de exercício, sustentada pelo Professor Freitas do Amaral, “a delegação de poderes é, pois, um ato que transfere, com limitações e condicionamentos, uma parte do exercício da competência do delegante”.

            No entanto, também a esta conceção são levantadas algumas críticas. Ora, na opinião do Professor Paulo Otero a tese defendida deixa algumas questões por responder, às quais o Professor Freitas do Amaral tentou dar resposta. Vejamos, a tese da transferência de poderes deixaria sem resposta quatro questões essenciais:

• 1.         “Se toda a competência resulta sempre da lei, como admitir que um órgão da administração exerça poderes que lhe são confiados por simples atos de natureza administrativa?”

    O Professor Freitas do Amaral defende-se afirmando que o princípio da legalidade da competência tanto é respeitado pela atribuição dos poderes, feita diretamente por lei, como por uma atribuição, por ato da administração expressamente previsto por lei.

 

• 2.     “Será possível que um órgão exerça poderes sem possuir a titularidade dos mesmos?”

    O Professor reponde dizendo que no direito público pode existir divisão entre titularidade e exercício de determinados poderes.

 

• 3.     “Admitindo que o delegante perde o exercício dos poderes durante a delegação, porque motivo não se reconhecem viciados de incompetência, os atos praticados pelo referido órgão, sempre que incidam sobre os poderes “transferidos”?”

    A resposta apresentada pelo Professor a esta pergunta vai no sentido de reforçar que este nunca afirmou que o delegante perde o exercício da competência delegada o que acontece, segundo o Professor Freitas do Amaral, é  antes uma suspensão do exercício dos poderes delegados, contudo este é recuperável mediante avocação ou revogação da delegação.

 

• 4.     “Como justificar que o delegado possa exercer sobre o subdelegado, os poderes típicos do delegante, se nunca teve a titularidade dos mesmos, e transferiu o seu exercício, mediante o ato de subdelegação?”

    Relativamente a esta questão da subdelegação o Professor Freitas do Amaral refere então que o delegado ao subdelegar recebe da lei a titularidade dos poderes de superintendência e controlo sobre a atuação do delegado e não fica privado dele, porque não são esses os poderes que transferidos para o subdelegado.

            Por fim, apresentamos a tese adotada pelo Professor Paulo Otero, que defende que o delegado não recebe da lei de habilitação o exercício dos poderes, recebe sim uma “competência imperfeita” que atingirá a perfeição quando lhe for conferida a faculdade para exercer os poderes através da delegação de poderes e, por isso, em momento posterior à lei de habilitação. Assim o que o ato de delegação de poderes permite, segundo a perspetiva do Professor, é que o delegado exerça os poderes cuja titularidade já era sua através da lei de habilitação.

Devemos ter atenção de que esta permissão não se confunde com a autorização ou com a transferência de poderes acima defendidas por outros autores, representa antes um alargamento dos poderes do delegante ao delegado, delegado esse que já detinha esses poderes. Contudo “o alargamento do exercício da competência não origina a perda do exercício da mesma por parte do órgão delegante, antes permite ao delegado que exerça igualmente esses poderes dos quais era mero titular sem o respeito exercício.”

O Professor vem em suma concretizar a ideia de “elasticidade da competência” em duas vertentes: pela faculdade de um órgão alargar o exercício dessa competência a outros e pela possibilidade de contrair o exercício dessa mesma competência através da revogação do ato de delegação.

Resumindo, para o Professor a permissão do delegante constitui um alargamento do exercício de poderes.

Atendendo a todas as hipóteses e raciocínios apresentados, chegamos à conclusão de que a tese que melhor se afigura no que diz respeito à natureza jurídica da figura em análise será a tese da transferência de exercício, defendida pelo Professor Freitas do Amaral. No final de contas, ela é a que melhor se adequa ao regime jurídico da delegação de poderes e que de melhor forma consegue apresentar uma resposta às criticas que lhe são apontadas.

 

Bibliografia:

AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, Volume I, Almedina.

CAETANO, Marcello, Manual de Direito Administrativo, Volume I, Coimbra editora.

OTERO, Paulo, A competência delegada no Direito Administrativo português, AAFDL.

Realizado por Carlota Catarino, aluna nº 620989