O controlo judicial das entidades reguladoras financeiras

                             O controlo judicial das entidades reguladoras financeiras

 

​Em Portugal, a regulação do sector financeiro é efetuada de acordo com o modelo tripartido clássico, de harmonia com o qual os três sectores (sector bancário, segurador e de valores mobiliários) são regulados por três entidades reguladoras distintas (Banco de Portugal, no caso do sector bancário, Autoridade de Supervisão de Seguros e Fundos de Pensões, no caso do sector segurador, e Comissão de Mercado de Valores Mobiliários, no caso do sector dos valores mobiliários).

​A coordenação e articulação da atividade dos três reguladores são asseguradas pelo Conselho Nacional de Supervisores Financeiros, criado pelo Decreto-Lei n.º 228/2000, de 23 de setembro, que intervém em questões sensíveis tais como as que envolvem a regulação de conglomerados financeiros, isto é, de grandes instituições financeiras que operam, simultaneamente, nos três subsectores.

​Devemos distinguir a accountability (obrigação de prestar contas) das entidades reguladoras da responsabilidade (liability)destas.

A accountability exprime o dever de prestar contas que o regulador tem (ou deve ter) perante diversas entidades, das quais se destacam, em Portugal, o Parlamento, o Governo (função consultiva; relatórios, controlo orçamental), os Tribunais (v.g. oTribunal de Contas), as entidades reguladas (v.g. mediante o exercício do direito de audição prévia) e os consumidores (v.g.através da supervisão comportamental) que têm vista, entre outras finalidades, atenuar o risco de captura do regulador.

​O controlo judicial das entidades reguladoras do setor financeiro (liability) pode ser perspetivado sob os seguintes planos:

​a) Plano contraordenacional, assegurado na Primeira Instância, pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, criado pela Lei n.º 46/2011, de 24 de junho, o qual tem competência em matérias relativas a recursos, revisão e execução das decisões, despachos e demais medidas em processos de contraordenação das entidades administrativas independentes com funções de regulação e supervisão;

​b) Plano jus-administrativo, sendo o controlo realizado pelos tribunais administrativos.

​A atividade de regulação é regida por disposições e princípios de Direito Administrativo, ainda que de nível Constitucional ou de Direito da União Europeia.

​Com efeito, as entidades reguladoras são entidades de direito público, integradas na teoria geral da organização administrativa, justamente porque, embora se possam colocar dúvidas a respeito da verdadeira natureza substancial de certas parcelas da sua atividade, enquadra-se, no essencial, na função administrativa.

​A responsabilidade das entidades reguladoras pode, aliás, ser objeto de análise em função dos vários tipos de responsabilidade que o direito admite e cuja construção dogmática se conhece: civil, penal, financeira ou política.

​No plano jus-administrativo, é inegável que as entidades reguladoras podem ser responsabilizadas pela sua atuação sendo-lhes aplicável, neste caso, a Lei n.º 67/2007, de 31 de dezembro, que aprovou o Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Pessoas Coletivas de Direito Público, nos termos do artigo 2.º, n.º 2, determina que esta prevalece sobre qualquer remissão legal para o regime de responsabilidade civil extracontratual de direito privado aplicável a pessoas coletivas de direito público.

​Recorde-se que a submissão das entidades reguladoras ao regime da responsabilidade civil administrativa decorre do facto de desenvolverem uma atividade típica de gestão pública.

​Note-se, no entanto, que o escrutínio judicial encontra-se, de alguma forma, limitado.

​Com efeito, nos EUA, até 1984, era reconhecida aos tribunais competência para efetuar o controlo judicial das decisões de entidades reguladoras. Era a denominada «hard look doctrine».

​Sucede que, nesse ano, o Supremo Tribunal Federal Norte-Americano, na chamada decisão «Chevron», seguiu uma argumentação que passou a ser utilizada como referência para o controlo judicial de decisões das entidades reguladoras, a qual implica o seguinte iter valorativo:

​i) Saber se a legislação elaborada tratou especificamente o assunto em causa. Se a resposta for afirmativa, os tribunais judiciais podem intervir, adequando o ato entretanto praticado à norma em causa; 

​ii) Se a decisão não for diretamente regulada pela Lei ou se estiver abrangida pela discricionariedade técnica da entidade reguladora, os tribunais judiciais devem «limitarse» a verificar se o ato praticado pela entidade reguladora foi praticado com base na lei.

​Esta doutrina é, de alguma forma, seguida na Europa, uma vez que os tribunais se limitam a assegurar o controlo judicial de decisões de entidades reguladoras em caso de erro manifesto de apreciação, como (i) Erros de facto (ii) Erros de direito ou (iii) Desvio de poder.

​Tal controlo decorre de vários diplomas, como a LeiQuadro das Entidades Reguladoras, aprovada pela Lei n.º 67/2013, de 28de agosto, a qual determina, no seu artigo 46.º, n.º 1, que «os titulares dos órgãos das entidades reguladoras e os seus trabalhadores respondem civil, criminal, disciplinar e financeiramente pelos atos e omissões que pratiquem no exercício das suas funções, nos termos da Constituição e demais legislação aplicável». Por seu turno, a responsabilidade dos membros do conselho de administração pelos atos praticados no exercício das suas funções é solidária (cf. artigo 24.º, n.º 1, do referido diploma) sendo excluída apenas relativamente aos membros que, tendo estado presentes na reunião em que foi tomada a deliberação, tiverem votado contra, em declaração registada na respetiva ata, bem como os membros ausentes que tenham declarado por escrito o seu desacordo, que igualmente é registado na ata (cf. artigo 24.º, n.º 2, da Lei-Quadro). 

​Releva, neste âmbito, a citada Lei n.º 67/2007, aplicável, no que respeita aos danos resultantes do exercício da função administrativa, quer ao Estado e demais pessoas públicas de direito público, bem como aos titulares dos seus órgãos, funcionários e agentes e respetivos trabalhadores (n.ºs 1, 3 e 4 do artigo 1.º), queràs pessoas coletivas de direito privado e respetivos trabalhadores, titulares de órgãos sociais, representantes legais ou auxiliares, por ações ou omissões que adotem no exercício de prerrogativas de poder público ou que sejam reguladas por disposições ou princípios de direito administrativo (n.º 5 do artigo 1.º).

​Há que atentar ainda no controlo que decorre dos próprios estatutos de cada uma das entidades reguladoras do sector financeiro, em especial nos artigos 39.º e 62.º da Lei Orgânica do Banco de Portugal (aprovada pela Lei n.º 5/98, de 31 de janeiro), artigo 39.º, n.º 1 dos Estatutos da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM), aprovados pelo Decreto-Lei n.º 5/2015, de 8 de janeiro, e os artigos 19.º e 53.º dos Estatutos da Autoridade de Supervisão de Seguros e Fundos de Pensões - ASF, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 1/2015, de 6 de janeiro.

​Aqui chegados, podemos afirmar que as entidades reguladoras que atuam no setor financeiro – que alguns consideram ser um quarto poder, um poder para-judicial - podem ser escrutinadas pelos tribunais. 

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     No entanto, o exercício do controlo judicial não abrange a discricionariedade técnica das entidades reguladoras - maxime na jurisdição administrativa -, limitando-se à verificação de erros manifestos de apreciação.

​Está em causa, em síntese, o acolhimento implicitamente assumido pelos tribunais nacionais e europeus da «doutrina Chevron».

 

​Bibliografia consultada:

 

​FERNANDA MAÇÃS, «Responsabilidade civil das entidades reguladoras», CJA, n.º 88 Julho-Agosto, 2011.

​PAULA COSTA E SILVA, «As autoridades independentes. Alguns aspetos da regulação económica numa perspetiva jurídica», O Direito, ano 138, III, 2006.

​NUNO CUNHA RODRIGUES e RUI GUERRA DA FONSECA, «O quadro da responsabilidade civil extracontratual das entidades reguladoras do sector financeiro», Revista de Legislação e Concorrência, Ano VII, n.º 29, Janeiro-Março 2017, Coimbra: Almedina, pp. 71 a 106.

 

Trabalho realizado pela aluna Gabriela da Cunha Rodrigues Miranda Martins; n.º 62663; Subturma 12