O indivíduo perante a administração: não mais um mero súbdito

 

Sumário: 1. Enquadramento histórico e dogmático; 2. O papel do direito subjetivo na ordem administrativa; 3. Direitos subjetivos e interesses legalmente protegidos: “uma distinção anacrónica e inútil”; 4. Relação jurídica sem direitos subjetivos: defensável?

1. Enquadramento histórico e dogmático

Pondo de lado uma certa ambiguidade, muitas vezes apontada à palavra direito, afigura-se pertinente efetuar a distinção entre direito subjetivo e direito objetivo, por motivos introdutórios, já que se tornará particularmente relevante para à matéria a desenvolver. Neste sentido, entende-se por direito objetivo o acervo normativo atinente à “ordenação da vida social”[1], não suscetível de ser da titularidade de qualquer sujeito (ao contrário do direito subjetivo), estando, geralmente, positivado.

Quanto ao conceito de direito subjetivo já se poderão levantar mais dúvidas. As considerações quanto à natureza deste direito já há muito levantam fervorosas discussões, remontando ao séc. XIV com G. d’OCCAM, segundo aponta M. VILLEY[2], a primeira referência a um possível direito subjetivo. Admite-se, contudo, que a discussão nasce no direito privado, sobretudo em consequência da revolução francesa e com o proliferar dos ideais liberais que revelavam preocupações crescentes com os direitos do homem (nesta fase, direitos, como sabemos, voltados sobretudo para a propriedade e não igualmente distribuídos, já que as mulheres continuariam a não usufruir da esmagadora maioria deles). No entanto, embora a sua génese tenha resultado, em grande parte, dos trabalhos da doutrina civilística, o direito subjetivo tem grandes implicações também no direito público. Por questões de enquadramento dogmático, afigura-se pertinente mencionar algum do seu histórico.

Destaca-se, em particular, o séc. XIX, com o surgimento de uma profunda cisão na doutrina da pandectística alemã e de duas correntes sobre o direito subjetivo cujos grandes expoentes serão: WINDSCHEID que preconiza o direito subjetivo como o poder soberano concedido pela própria ordem jurídica à vontade individual, dando um peso hegemónico a este elemento voluntário (tese à qual irá aderir também SAVIGNY); e por outro lado, a tese concebida por IHERING, que, rejeitando a vontade, entende o direito subjetivo como um mero interesse juridicamente tutelado por meio de ação judicial[3] (“[...] os direitos não existem para realizar a ideia abstrata de vontade jurídica; servem, pelo contrário, para garantir os interesses da vida [...]”)[4] – assim transparece o seu objetivismo (e positivismo), já que: primeiro, não admite o direito subjetivo como verdadeiro direito que o particular apõe à administração, mas sim como mero interesse; segundo, acrescenta que este interesse esteja juridicamente consagrado (pelo que não estando, será inoponível: evidente objetivismo e positivismo).

Salienta-se o papel de BUEHLER, teórico que originou a construção de direito subjetivo público enquanto posição jurídica do súbdito relativamente ao Estado, que poderá assentar num negócio jurídico ou mesmo numa norma jurídica vinculativa emitida com a finalidade de proteção do interesse individual, através da qual este poderá exigir algo ao Estado[5].

Contudo, e como acima já apontado, a doutrina apresenta também diversas teses francamente negacionistas dos direitos subjetivos, hoje quase totalmente ultrapassadas, que tentariam substituir o direito subjetivo por uma outra realidade (onde se poderia enquadrar a posição de IHERING, acima evidenciada) ou questionar a sua importância. R. MASPÉTIOL, por exemplo, ávido defensor da ideia de que os direitos subjetivos são excessivamente ambíguos e que, portanto, não teriam verdadeiro cabimento na ordem jurídica, esta última tendencialmente objetiva, assim concluindo que o direito subjetivo nada mais é que um dado sociológico ou até psicológico[6].

Será também de invocar OTTO MAYER que tende a rejeitar igualmente os direitos subjetivos (não diretamente, mas fica implícita essa rejeição) como figura própria, concedendo, contudo, uma figura alternativa, relativamente semelhante, os “direitos públicos individuais” (les droits individuels publiques)[7] que, segundo entende, nada mais são do que poderes jurídicos já pré-atribuídos pelo Estado ao indivíduo. Explicita que, porque é o aparelho Estadual quem detém os grandes poderes, apenas este poderá atribuir aos particulares estes mesmos, que são, em consequência disso, “direitos públicos” – poderemos designar que se trataria também de uma posição evidentemente mais objetivista, ao fim ao cabo o que o autor acaba por propugnar é a não distinção entre normas de direito objetivo e direitos subjetivos, que como vimos, seriam realidades distintas (assim não entende OTTO MAYER, que ao reconduzir os direitos subjetivos às normas de direito objetivo, implicitamente rejeita a primeira como figura própria).

Evitando as listagens teóricas exaustivas que poderiam ter lugar neste domínio, conclui-se este enquadramento dogmático inicial com o parecer, no campo do direito privado, de MENEZES CORDEIRO, que entende que o direito subjetivo deve ser conduzido à ideia de “permissão normativa específica de aproveitamento de um bem”[8], enquanto que, no âmbito do direito público, VASCO PEREIRA DA SILVA aponta que devem entender-se como direitos subjetivos todas as posições substantivas de vantagem do particular perante a administração[9].

2. O papel do direito subjetivo na ordem administrativa

Abordadas algumas das conceções que estiveram na génese do direito subjetivo, haverá que determinar a sua relevância para o direito administrativo. É evidente que, consoante nos deslocamos na cronologia que compõe a história do direito administrativo, manifestas modificações se verificarão. Caberá, portanto, averiguá-las nesta sede.

Como já acima se destacou, o direito subjetivo ressurge verdadeiramente aquando da revolução francesa, com o proliferar dos ideais liberais. Contudo, ante um Estado de teor liberal e uma administração francamente agressiva, não existiria espaço para a consagração de direitos subjetivos. Nascem princípios basilares do atual Estado de Direito (como a legalidade e a separação de poderes), e direitos políticos e civis – mas os direitos subjetivos não são reconhecidos. Não podendo invocar estes direitos perante a administração, o particular é nesta fase um mero “objeto” da toda-poderosa administração.

No entanto, a administração não estagna no tempo tendo o início do séc. XX trazido grandes desenvolvimentos para a sua evolução. Assim, surge o Estado social e a administração prestadora, com a aumentativa preocupação com os direitos sociais.

A própria mudança na conceção de ato administrativo, deixando de ser mera fonte de agressão aos particulares e admitindo agora a satisfação dos seus interesses, implicará que não fiquem esquecidos os direitos subjetivos. Mais se acrescenta, o ato administrativo deixa de ser a forma de atuação por excelência (embora conserve a sua importância) surgindo uma multiplicidade de instrumentos de atuação da Administração. Perante tal cenário, outra opção não se poderia equacionar se não a de tutelar a posição dos particulares, já que teriam maiores possibilidades de ver os seus direitos violados perante esta multilateralidade de atos.

Alarga-se a proteção dos mesmos assim consagrando a existência de direitos subjetivos e permitindo, quase de modo inédito, uma oficial relação entre os particulares e a administração – daí se designar, por vezes, esta administração de bilateral. É com tal paradigma em mente que muitos entendem, designadamente, VASCO PEREIRA DA SILVA, que o fundamento da relação jurídica é precisamente o direito subjetivo. Diz-nos MAURER que não se pode falar em direitos subjetivos sem atentar a relação jurídica da qual serão fundamento; são realidades entroncadas, surgindo os primeiros em consequência dos segundos mas sendo igualmente sua condição[10]. Claro está portanto que, “o reconhecimento ao indivíduo da titularidade de direitos subjetivos constitui, portanto, o próprio fundamento da admissibilidade de relações jurídicas entre ele e o Estado”[11].

 3. Direitos subjetivos e interesses legalmente protegidos: “uma distinção anacrónica e inútil”

Há quem efetue uma distinção entre direitos subjetivos públicos e direitos subjetivos privados, dependendo designadamente do sujeito passivo em causa, nos primeiros o Estado, nos segundos um particular. A natureza do direito subjetivo dependeria do sujeito passivo deste. Provinda da doutrina tradicional alemã, invoca-se G. JELLINECK em especial, esta tese, não tendo grande fundamento para assumir que os atos se tornariam distintos apenas em razão do sujeito passivo a quem se dirigem, encontra-se rejeitada[12],.

Uma outra tese, já mais relevante, é a que pretende diferenciar entre direitos subjetivos e interesses legítimos (nos quais se integram também os interesses difusos), à qual adere, designadamente, o professor FREITAS DO AMARAL. Diz-nos a propósito do CPA que “o código considera que são interesses difusos aqueles que digam respeito aos valores da saúde pública, da habitação, da educação, do património cultural, do ambiente, do ordenamento do território, e da qualidade de vida”[13], nitidamente traçando uma linha entre interesses difusos (e por conseguinte também interesses legítimos), e direitos subjetivos. É a designada conceção trinitária, precisamente em razão desta nítida distinção.

Sobre esta matéria VASCO PEREIRA DA SILVA defende não ter cabimento esta pretensa distinção, havendo deste modo quase que uma hierarquia entre situações que devem ser entendidas como unas. Toda e qualquer posição de vantagem dos privados perante a administração deve ser entendida como um direito subjetivo. À luz da teoria da norma de proteção, estas posições podem e devem ser tratadas de forma unitária, já que a haver qualquer distinção entre direitos subjetivos, interesses legítimos e interesses difusos seria meramente de forma e não de natureza ou de conteúdo: de qualquer modo estaria sempre em causa a mesma finalidade. Mesmo tendo a lei empregado uma linguagem que pode levar a crer que existe uma efetiva distinção (designadamente arts. 266º, nº1, ou art. 20º, nº1, por exemplo), a verdade é que isto poderá ser fruto de uma mera utilização pela ordem jurídica de diferentes técnicas de atribuição de posições de vantagem, pelo que os direitos subjetivos devem ser entendidos como um “conceito-quadro” que abarca tanto direitos subjetivos, como interesses legalmente protegidos.

Atente-se, por exemplo, o ordenamento alemão, subjetivista, face o contencioso francês. Teoricamente, deveria ser o segundo, que por ser objetivista e portanto “mais aberto”, aquele que garantiria um acesso mais alargado ao tribunal por meio de recursos dos particulares. Mas, na realidade, só numa fase mais tardia, e mesmo assim com algumas limitações, é que de facto se tem verificado a admissão, por parte da jurisdição francesa, de recursos interpostos por particulares lesados que não sejam os imediatos destinatários dos atos administrativos. Portanto, ao contrário do que se poderia crer, mesmo existindo no direito alemão o requisito de existência de um direito subjetivo para que possa haver recurso, no fim, é este quem acaba por permitir uma maior facilidade no acesso aos tribunais por meio de recurso. Aponta VASCO P. DA SILVA para o facto desta distinção ser um passo adicional no sentido de derrubar mais um dos “mitos das conceções objetivistas” [14].

Mesmo no ordenamento italiano, onde a distinção, como vimos, tinha implicações a nível processual, esta veio a cair por terra com a reforma de 2000, alargando-se a jurisdição administrativa a todo o universo das tarefas praticadas pela administração, reiterando a inexistência desta suposta dicotomia[15] que se esvazia, assim de qualquer sentido: “o interesse legítimo morreu, e creio que não seja desejável a sua ressurreição”[16].

4. Relação jurídica sem direitos subjetivos: defensável?

Existem outros critérios para a aferição da posição de vantagem em que se encontre o particular perante a administração rejeitando, portanto, os direitos subjetivos enquanto fundamento da relação jurídica administrativa. Embora seja duvidoso que se possam admitir de facto, caberá, pelo menos, ver brevemente em que consistem.

Podem recorrer-se, neste âmbito, à enumeração das mais diversas teses, contudo aflorar-se-ão duas, dentre as diversas apontadas por V. P. SILVA: a primeira entende que a posição de vantagem seria, não um direito subjetivo, mas sim uma situação de mero interesse de facto que acabaria por conferir aos particulares legitimidade processual, já que possuiriam nesse caso um “interesse próximo” do da administração, neste sentido HAURIOU e LAFERRIÈRE, a título de exemplo. Portanto, aqui parte-se do princípio que, sem legitimidade processual, o indivíduo não defende, por via de recurso, qualquer posição jurídica face a administração... A segunda propugna um “direito à legalidade”, ou um “direito reflexo”, a que os indivíduos poderão recorrer no processo, a qual subscreve WALTER JELLINECK e entre nós, MARCELLO CAETANO.

Ambas estarão mais do que rejeitadas já que a ordem jurídico-constitucional atual não permite conceber o indivíduo sem direitos próprios, consequência que ambas as teses acabariam por implicar, assim sendo, não se poderão assumir como defensáveis. Em respeito pelo princípio do Estado de Direito, a existência de direitos subjetivos não é mera “petição de princípio mas antes uma opção jurídica com consequências decisivas para todo o domínio jurídico-administrativo”[17]. Não se poderá discordar, efetivamente, rejeitar a existência dos direitos subjetivos não será a via pela qual se obtém uma verdadeira e devida relação jurídica, já que, como acima vimos, são estes que atribuem fundamento àquela e garantem que não mais regressará o particular ao papel de mero súbdito.

Realizado por:

Tânia Tavares, nº63337

Turma B, Subturma 12

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[1] OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito: Introdução e Teoria Geral, 2011, p. 46

[2] MICHEL VILLEY, La formation de la pensée juridique moderne, 2006, p. 220 e ss.

[3] MENEZES CORDEIRO, Revista da Ordem dos Advogados, 1980, p. 69 e ss. (https://portal.oa.pt/upl/%7Bf806dc64-4b11-4db8-ad7d-dc738f404c72%7D.pdf)

[4] R. VON IHERING, L’esprit du Droit Romain dans..., 1888, §70, p. 327

[5] VASCO PEREIRA DA SILVA, Em busca do Ato Administrativo Perdido, 1996

[6] ROLLAND MASPÉTIOL, Ambiguité du droit subjectif: metaphysyique, technique juridique ou sociologie, in Archives de Philosophie du droit, IX, 1964, p. 71 e ss.

[7] OTTO MAYER, Le droit administratif allemand, Tome I, 1903, §9 p. 132 e ss. (https://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k1186673f/f15.item#)

[8] MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português I, Tomo III, p.79

[9] VASCO PEREIRA DA SILVA, O Contenciosos Administrativo no Divã da Psicanálise, 2009, p. 264

[10] HARTMUT MAURER & CHRISTIAN WALDHOFF, Allgemeines Verwaltungsrecht, 1980, p.152

[11] V. PEREIRA DA SILVA, Em busca do ato administrativo perdido, 1996, p.212

[12] BOQUERA OLIVER, Estudios sobre el acto administrativo, 1982, p. 263 e ss.

[13] FREITAS DO AMARAL, O Novo Código do Procedimento Administrativo, in O Código de Procedimento Administrativo, 1992, p. 25

[14] V. P. DA SILVA, op. cit., 1996, p. 280

[15] V. P. DA SILVA, O contenciosos administrativo no Divã da Psicanálise, 2009, p.265

[16] F. LEDDA, Agonia e Morte Ingloriosa dell’Interesse Legittimo, in VÁRIOS, 1999

[17] V. P. DA SILVA, op. cit., 1996, p.215