O Princípio da Igualdade, o Dever de Fundamentação e a razoável limitação do arbítrio
O Princípio da Igualdade, o Dever de
Fundamentação e a razoável limitação do arbítrio
Com este post proponho-me a
esmiuçar a projeção Administrativa do Princípio da Igualdade e a sua
aplicabilidade procedimental .
O Princípio da Igualdade é acolhido
pela Constituição da República Portuguesa (CRP) e pelo Código do
Procedimento Administrativo (CPA) de modos destintos.
No art.13º nº1 da Constituição temos
uma disposição genérica daquilo que é o Princípio da Igualdade. Conhecemo-lo
como um dos princípios medulares do valor da dignidade da Pessoa Humana e que
se considera um princípio referencial do movimento constitucionalista[1].
Estudamos um princípio transversal, ou seja, um princípio que se projeta muito
além dos direitos liberdades e garantias e que supera a referenciação no nº1 do
art.13º da Constituição, tratamos de algo que conquista uma complexidade jurídica
e política que retira capacidade ao art.13º de ser uma sede fornecedora de um
conhecimento amplo sobre o princípio que acolhe. No entanto, usando este artigo
como base, verificamos a projeção da dimensão positiva[2] do Princípio da Igualdade, isto
é, a exigibilidade de todos os cidadãos serem dotados da mesma dignidade
social, mas, qual é a dimensão negativa deste princípio? Para o efeito, remetemos
ao nº2 do art.13 CRP do qual extraímos a proibição do poder público
levar a cabo discriminações arbitrárias2 pela criação de privilégios ou pela execução de desvantagens
relativamente ao elenco taxativo de variáveis subjetivas que
consubstanciam violações ao principio axial do Estado de Direito Democrático em
análise.
Já nos é possível construir o princípio.
Perfila-se neste estudo um princípio negativo de controlo[3] protetor
do individuo contra as decisões ou alterações arbitrárias do Estado. No
entanto, a igualdade não é uma realidade estática, consubstancia uma grande
plasticidade que nos permite verificar que há igualdade no tratamento desigual
daquilo que é diferente. Portanto, o Princípio da Igualdade não se baseia apenas
numa máxima igualitária[4] que só
exige o tratamento igual do que é igual – o que a larga escala e por ignorar a
diferença inerente à população permanente de um Estado leva a um nexo massivo
de injustiças -, baseia-se numa máxima individualizante[5] que
exige uma avaliação casuística da diferença de modo a que as situações
diferentemente semelhantes recebam o tratamento diferenciado que a sua génese
justifica. É necessário entender que o tratamento desigual não pode ser
arbitrário. Neste contexto, apresento a razoabilidade como legitima limitadora
do livre arbítrio presente em distinções discriminatórias.
A igualdade jurídica é sempre uma
igualdade proporcional[6] ao
ponto de que a Administração tem de proceder à diferenciação clara das
situações de modo a aferir legítimos objetivos que determinam o tratamento
desigual. Para que estes objetivos legítimos[7]
sejam alcançados usamos a razoabilidade como mediador da ideia de justiça[8]. Quer
tudo isto dizer que todas as mudanças levadas a cabo pelo Poder Público têm de
ter uma orientação e motivo válido, é o Dever de Fundamentação – art.152º nº1
alínea d) CPA – que, ao ser corroborado, permite que o igual seja
tratado equitativamente e o desigual como tal. É através da materialização indireta
do conceito de razoabilidade que se converge a consciência jurídica do sistema
aos padrões de justiça da sociedade para que, aquando a resolução do caso, o
critério inventando pela Administração seja racional e justo. A razoabilidade é
o filtro aplicativo do Princípio da Igualdade que, ao assegurar a justificação
material do tratamento desigual, protege o art.13º CRP.
No caso concreto, aplicar o Princípio
da Igualdade em comunhão com um critério de razoabilidade (nunca ignorando o
Dever de Fundamentação) fornece ao princípio duas dimensões: uma dimensão estrita
e uma dimensão axiológica[9]. A dimensão estrita9 concentra-se na rácio do art.13º nº1 CRP e
art.6º CPA, ou seja, tratamos um critério material que retira
admissibilidade e rejeita as diferenciações feitas sem justificação material,
racional ou justa. Já a dimensão axioloógica9 rejeita as diferenciações que, apesar de serem aceites em
termos de consciência jurídica e social em matéria de justeza, pecam em serem
desproporcionais, tornando-se por isso desfavoráveis, ou seja,
inconstitucionais.
O Princípio da Igualdade é medular do
Estado de Direito Democrático que dotado de máximas igualitárias e individualizantes
consubstancia um princípio negativo de controlo que, respeitante do Direito
de Fundamentação, permite tratamentos desiguais constitucionais.
O esmiuçamento deste princípio já
está avançado, mas ainda incompleto. Conduzo agora o meu raciocínio à projeção
levada a cabo pelo art.6º do CPA. Neste contexto conhecemos o corolário
da igualdade que exige que o caso concreto seja comparado com outros que – realmente ou
virtualmente – pertencem à espécie do género onde o caso é sistematicamente
inserível. Recordando que é possível à Administração criar resoluções
para um caso sem resguardo jurídico, aplicamos o art.6º do CPA
que revela uma máxima do princípio da igualdade: a máxima dessubjetivada e
destemporalizada[10].
É esta máxima que permite à Administração criar um critério
resolutório a partir de moldes que permitam a aplicação do mesmo critério a
situações futuras de natureza análoga.
A demonstração prática da utilização simultânea
das máximas e razoabilidade que permitem à Administração um tratamento
desigual, está plasmada no Acórdão n.º44/84. Refiro um acórdão em que o
Tribunal Constitucional decide não declarar inconstitucional uma norma de um
decreto-lei que, referente à colocação de funcionário clínicos gerais, estabelece
um critério de preferência consoante o conselho de residência. A razoabilidade é
o fundamento material desta decisão e encontra-se no facto de se estar a
beneficiar o serviço público, ou seja, permitindo que a lei discipline
situações destintas, o Princípio da Igualdade (neste caso) não vê a criação de
um privilégio pessoal, mas a permissão de um fator relevante ao bem do serviço
público porque (razoavelmente) a qualidade e rendimento dos funcionário iram
subir visto que se mantém integrados no seu ambiente social onde agora terão de
exercer a sua função.
Conhecido este princípio, conseguimos
finalmente construí-lo. O Princípio da Igualdade é um princípio medular do
Estado de Direito Democrático que, ao demonstrar uma grande capacidade
adaptativa, procede à descoberta do que é igual e do que é diferente para que,
razoavelmente e fundadamente, se possa aplicar um tratamento destinto. Não se
fala de um princípio que representa um mera redução da igualdade àquilo que
está na lei, é um princípio cuja aplicabilidade demonstra que a Administração
acompanha a heterogeneidade social, fazendo parte dela.
Bibliografia:
AROSO DE ALMEIDA. Mário; Teoria Geral do Direito
Administrativo, Editora Almedina, 6ª edição revista e ampliada (2020)
BLANCO DE MORAIS. Carlos; Curso de Direito
Constitucional – Teoria da Constituição, Editora Almedina,
Acórdão n.º 253/2012
Acórdão n.º 157/88 de 26 de Julho de 1988
[1] Pág.497 de Curso de
Direito Constitucional – Teoria da Constituição da autoria de Carlos Blanco
de Morais
[2] Pág.498 de Curso de
Direito Constitucional – Teoria da Constituição da autoria de Carlos Blanco
de Morais
[3] Acórdão n.º 157/88 de
26 de Julho de 1988
[4] Pág.110 de Teoria Geral do Direito
Administrativo da autoria de Mário Aroso de Almeida
[5] Pág.110 de Teoria
Geral do Direito Administrativo da autoria de Mário Aroso de Almeida
[6] Acórdão n.º 253/2012
[7] Pág.498 de Curso de
Direito Constitucional – Teoria da Constituição da autoria de Carlos Blanco
de Morais
[8] Pág.111 de Teoria
Geral do Direito Administrativo da autoria de Mário Aroso de Almeida
[9] Pág.112 de Teoria
Geral do Direito Administrativo da autoria de Mário Aroso de Almeida
[10] Pág.110 de Teoria
Geral do Direito Administrativo da autoria de Mário Aroso de Almeida
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