Parecer jurídico acerca do “O problema da Covid-19 é de comunicação” (alternativa 6)

                                           Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

                                                              Direito Administrativo I

                                                             Simulação de Julgamento 

                                              O Problema da Covid-19 é de Comunicação

Ana Flor Rego, nº62917

Bernardo Vasconcelos, nº62928

Gabriela Camões, nº62867

Maria Beatriz Caniço, nº63042

Maria Freitas Pinto, nº63041

Tomás Sares Rodrigues, nº62992

Exmo. Senhores Drs. Juízes de Direito 

Do Tribunal Administrativo do 2º Ano, Turma B, Subturma 12

Da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa 

Sumário:

Por força da segunda vaga da pandemia do COVID-19, eis que “rebenta uma nova onda” de controvérsia política e mediática, acerca da ineficaz comunicação em matéria de políticas de saúde. 

O Governo propõe-se estudar, com toda a profundidade, esta questão de forma a tomar as medidas mais adequadas. Assim, o Governo solicitou o parecer de reputadas equipas de consultores jurídicos para saber quais as alternativas que se colocam para o futuro da “comunicação” em torno da Covid-19. Em discussão, foram colocadas várias alternativas, dentre as quais a nossa equipa optou por defender a que diz respeito a um “Modelo de funcionamento inteiramente privado, ficando o Estado apenas como cliente de uma “agência de comunicação” particular. 

Fundamentação: 

Primeiramente, importa alicerçar constitucionalmente a legitimidade da administração privada nesta matéria à luz do artigo 82º/número 3 CRP. 

A equipa de consultores jurídicos em questão opta pela defesa deste modelo inteiramente privado, nas questões atinentes à comunicação em matéria de políticas de saúde. 

Note-se que em virtude dos tempos pandémicos que atravessamos é imperativa a rapidez e eficácia na divulgação da informação sobre a covid-19 solucionando o atual problema de comunicação morosa e complexa. 

Assim, o modelo inteiramente será a escolha acertada para a solução deste problema, dada a sua celeridade e simplicidade. 

O facto de a prestação de serviços ser efetuada por uma agência inteiramente privada não irá, de modo algum, penalizar o Estado ou ser contraproducente no alcance do objetivo proposto pelo Governo. 

O Estado limita a entidade que contrata dentro dos limites destas fronteiras definidas no contrato, à semelhança de qualquer sujeito parte num contrato, in casu há um sinalagma, um sistema de freios e contrapesos que permite às partes fiscalizar-se mutuamente. Destarte, o Estado continuaria a agir na qualidade de sujeito público, ou seja, apenas a agência de comunicação constitui o sujeito privado nesta relação administrativa. Este conceito de privatização material passa precisamente pela transferência da realização de tarefas do setor público para o privado, culminando na diminuição da intervenção do Estado, em geral, e das administrações públicas, em particular, na vida económica e social. Tal como foi referido, o Estado não pode controlar totalmente a entidade, sob pena de, efetivamente, desvirtuar a privatização dos fins.

 A limitação exercida pelo Estado relativamente à sua contraparte não é preocupante, pois este não exerce um controlo baseado nas suas faculdades de ente dotado de ius imperii, o Estado nunca se poderá apoderar da gestão da empresa. O Estado só pode fazê-lo somente a título transitório – art.86º nº2 CRP, permanecendo apenas responsável pela sua própria gestão, cabendo-lhe o suprimento de situações de falta de transparência ou outras que conduzam a uma diminuição de eficiência. Grosso modo, pode o Estado, mantendo o crivo fiscalizador do art.86º nº1 CRP, controlar a relação jurídica com a agência de modo a gerir as consequências da privatização das suas funções, através da regulação e supervisão das atividades públicas privatizadas. Posto isto, verifica-se o envolvimento, a colaboração, a cooperação e a partilha de responsabilidades entre a Administração Pública e os privados, a que a privatização acaba por conduzir.

A doutrina seguida pelo Professor Vital Moreira, nomeia o modelo defendido como regulação, no seu sentido intermédio. Este corresponde, em sentido estrito, ao conceito de intervenção, a qual é definida como a «intervenção estadual na economia por outras formas que não a participação direta na atividade económica». Esta intervenção equivale «ao condicionamento, coordenação e disciplina da atividade económica privada», tratando-se de uma incursão mais suave e leve do que a dos meios clássicos do direito de intervenção, apontando também para formas mais participadas, negociadas, faseadas e eficientes de criação do direito. 

Uma entidade privada especializada em comunicação será mais competente nestas matérias. Por analogia, o princípio da desburocratização, surge no leque de funções implícitas do Estado e da própria Administração, na medida em que deve constantemente renovar as suas estruturas e métodos de funcionamento, consoante as diferentes circunstâncias, de forma a melhor conseguir alcançar um objetivo.

Tal renovação, especialização ou descentralização permite uma maior aproximação dos serviços às populações, aos particulares. A relação de proximidade que se procura construir basear-se-á na exigência de transparência que a Lei de Bases da Saúde claramente sustenta. Deste diploma destacamos a Base 4 nº2 alínea k) por demarcar a injuntividade de uma divulgação transparente de informação sobre a saúde. Esta honesta transmissão de informação é o que permite às camadas populacionais terem um abrangente conhecimento do cenário epidemiológico atual. É mais que sabido que saber é poder e, deste modo, remetemos à Base 16 que acrescentará eficiência a esta renovação levada a cabo pela Administração, visto que, nestes parâmetros é possível uma melhor prestação de cuidados de saúde, procurando um acesso equitativo  que maximize a eficiência do trabalho profissional resultando numa transparente e satisfatória comunicação de informação e prestação de serviços.

Desta forma, esta nova entidade ouviria as propostas, queixas e problemas da população e, portanto, seria deveras mais célere e eficaz na sua resolução. Ora, tendo uma entidade exclusivamente focada para este fim, com todas as competências que lhe estão subjacentes, uma vez que é especializada e não tem meramente um conhecimento genérico de causa, permitiria atender eficaz e facilmente às necessidades dos administrados. Esta independência permite que a prossecução das suas tarefas não se prenda à satisfação de interesses ou caprichos do poder político ou da burocracia, que prejudiquem o seu trabalho, muito pelo contrário, estaríamos a revelar uma incumbência estatual constitucionalmente consagrada. Fazemos referencia ao art.81º alínea i) da Constituição da República Portuguesa (doravante CRP), visto que, estamos a garantir a defesa dos interesses e os direitos dos consumidores (enquanto população), na medida em que se evita a burocratização, de modo a que se assegure uma melhor eficiência e transparência de informação para estes. No expoente máximo deste raciocínio, entende-se que o Estado haveria uma maior fluidez informativa procedimental com a criação do instrumento jurídico e técnico a que o art.81º alínea i) CRP faz referencia, visto que, a articulação do Estado com a agência privada permite a rapidez de ação que a conjuntura nacional exige.

Estruturalmente, seria possível uma melhor organização e coordenação através do planeamento de objetivos e metas, assente no trabalho de equipa.

Desta forma, dado que uma das maiores preocupações da Administração privada é zelar pelos seus trabalhadores a agência contratada pelo Estado iria direciona-los e guia-los,  de modo a motivá-los a serem  um ‘líder sem título’ e darem o seu melhor, prosseguindo com afinco o interesse que lhes compete, o que muitas vezes não se verifica na Administração Pública devido à saturação dos serviços e dos seus funcionários, derivada da pouca especialização e excessiva burocracia.  

Ademais, a maior e mais simples hierarquização na administração privada, com menos centros de poder intermédios, contrariamente à Administração Pública, permite que os decisores efetivos, com mais responsabilidade, tenham autoridade e poderes proporcionais ao calibre das suas decisões. Muitas vezes um indivíduo na administração pública pode ter em mãos uma responsabilidade desproporcional à sua autoridade.

Um sistema inteiramente privado será claramente preferível a qualquer modelo de desconcentração operado pela Administração Pública, como se verifica com o exemplo do Ministério da Saúde. O sistema atual de delegação hierárquica, por desconcentração, em que o Ministério de Saúde incumbe a Direção Geral de Saúde de comunicar as políticas atinentes a esta área, bem como qualquer outra informação essencial aos cidadãos, não funciona. Esta ineficácia está patente na falta de organização, que se manifesta num problema de comunicação desastrada, um problema de números de infetados, um problema com a decifração e entendimento da estratégia para a proteção dos idosos nos lares, um problema para percebermos afinal o que deve, o que pode ou o que está a ser feito em relação aos testes. Este caos é alimentado pela inércia dos órgãos de fiscalização da constitucionalidade por omissão, que pouco se têm mostrado preocupados com princípios fulcrais que devem revestir a administração.

A pandemia que atravessamos pinta um quadro novo, inesperado e não se pretende aqui “atacar” a credibilidade da DGS, como entidade honesta que efetivamente está a fazer um esforço, mas o facto é que temos um problema que tem de ser resolvido a curto prazo ou as crítica crescerão exponencialmente e a confiança dos portugueses vai ruir, porque não podemos viver numa ilusão de que estamos a ter toda a informação que devemos, e de que essa informação é 100% real e correta. Esta desorganização é prejudicial para os cidadãos, ataca os seus direitos fundamentais, nomeadamente de informação, ex vit artigo 37º/nº1/parte final CRP e abala os corolários da segurança e efetivação de direitos, pedras basilares do Estado de Direito de Democrático que é a República Portuguesa, conforme preceitua o artigo 2º da CRP.

A curto prazo pode não afetar de modo considerável o Estado e a democracia. Todavia, com o evoluir da situação e consequentemente da sobrecarga por parte do órgão atualmente responsável pela comunicação, o descontentamento social crescerá. Este descontentamento certamente terá consequências políticas, espelhadas nas eleições legislativas e quiçá jurídicas e económicas, uma vez que a falta de informação poderá perpetuar a desvalorização da pandemia e o crescimento do número de infetados, por força da violação dos deveres cívicos de recolhimento e do desespero de vários setores económicos, como a restauração, que se manifestam contra o Governo e a Assembleia da República, pondo em risco a sua saúde e daqueles que os rodeiam. 

Esta desorganização e caos levam à descredibilização dos órgãos públicos e dos seus titulares, vide por exemplo, na sexta-feira a diretora-geral da DGS reconheceu as “discrepâncias” no número de infetados e propôs “afinações” para, na segunda, apresentar números para o Porto que supostamente duplicaram porque tinham entrado no domingo na contabilidade nacional e não na concelhia. Não se entende como pode estar o número de doentes recuperados estagnado dias e dias a fio. Não se percebe como há municípios onde o número de casos congela ou regride de um dia para o outro. E não apenas porque os números em si são absurdos ou incompreensíveis; não se entende também pela gritante falta de explicações e de respostas. A imprensa pode fazer uma pergunta por semana nas conferências de imprensa diárias e não encontra respostas para questões de óbvio interesse público por parte da DGS, e o facto é que precisamos dessas respostas, nomeadamente para aferir em que medida se pode/tem de restringir os direitos fundamentais dos cidadãos, em concreto a sua liberdade de circulação entre concelhos, dado que um erro da comunicação pode afetar a contabilização do número de casos e, indubitavelmente, afeta a aferição se um concelho é de risco ou não. Ou seja, estando o número de casos mal por atraso ou erro de comunicação, estará mal o cálculo efetuado para saber se há 240 casos por 100 000 habitantes, critério utilizado para aferir se um concelho é ou não de risco. Um erro destes pode pôr em causa direitos, liberdades e garantias constitucionalmente consagrados e portanto com uma tutela protetora acrescida, por sobrecarga dos órgãos responsáveis, tornando-os ineficazes e contribuindo para a eventual ilegalidade da restrição dos direitos dos cidadãos. 

Cerca de 9 meses passados desde o início da pandemia e as estratégias, por mais que alteradas revelam-se infrutíferas, o que faz questionar se não será hora de mudar o sistema, de alterar drasticamente a entidade que é responsável por transmitir todos estes dados. A confiança é pilar essencial num Estado de direito democrático, vetor fundamental, não deveria sequer deixar-se chegar ao seu limbo, deve ser reforçada, e se o Ministério da Saúde não consegue reforçar a DGS com meios e competências para apurar números como é devido e comunicar com o país como é indispensável, a mudança é decisiva e necessária.

 A escolha de uma entidade privada para o efeito permitirá ainda a poupança de recursos económicos e financeiros por parte do Estado. O Estado pode mobilizar os recursos que estão agora focados na comunicação para a resolução efetiva do problema de saúde pública, o que leva também a uma redução de custos, permitindo otimizar a infraestrutura da saúde. 

A ausência de muitos regulamentos governamentais ou entidades subordinadas ao governo permitirão uma maior rapidez e eficácia, alcançada somente pelo direito privado, que não sujeita os seus agentes ao princípio da legalidade, princípio retor da Administração Pública, como dispõe o artigo 3º do Código de Procedimento Administrativo, mas permiti-lhes maior liberdade de decisão, ao abrigo da autonomia privada.  

O modelo inteiramente privado será o melhor e mais eficaz, pelas razões supra, e o único, dentre as alternativas apresentadas, que permite contornar o poder de direção do Estado, subjacente à Administração direta. 

Em suma, é o único modelo que apresenta os traços cruciais para alcançar transparência, imparcialidade e a eficácia que se afiguram como necessárias na prossecução da tarefa requerida, da forma mais breve e simples, com informação acessível a todos.