Parecer Jurídico - A Agência Independente

1. Descrição do problema

    Antes de nos debruçarmos e explicitarmos a solução que nos propomos a realizar, consideramos necessário identificar os problemas que pretendemos solucionar. O modelo atual de comunicação das medidas a adotar, de forma a conter a pandemia relacionada com a COVID-19, tem sido alvo de diversas críticas devido ao seu défice de eficácia, o qual se revela nos seguintes problemas:

- Falta de rigor na prestação de informação, com comunicações confusas, contraditórias e com a apresentação de dados estatísticos de forma exaustiva e pouco apreensível;

- Na introdução de conteúdo de cariz político na comunicação de medidas técnicas; 

- No aproveitamento das divergências a nível político para justificar o incumprimento, questionamento e falta de credibilidade das medidas (técnicas) de saúde implementadas pelo executivo;

- Na exaustão do Executivo, que se verifica na junção entre a estratégia de comunicação e na sua responsabilidade na tomada de decisões: além das conferências de imprensa diárias que incluem, geralmente, um longo período de questionamento por parte de jornalistas (que pouco interrogam sobre as medidas em si), acrescem as reuniões – muitas vezes, bastante extensas – que procuram gerir a situação atual do país.

    Estes problemas advêm da própria natureza da Administração Direta do Estado: a atividade administrativa que é exercida por serviços integrados na pessoa coletiva Estado, sobre a qual o Governo exerce poderes de tutela, direção e superintendência (art. 199º/d da CRP).

    O Governo pretende, como consequência dos problemas causados pelo atual modelo de comunicação de saúde, saber quais as alternativas. Propomos, desta forma, a criação de uma nova “agência” independente” que execute/preste um determinado serviço público para o setor da informação da saúde.

 

2. Conceito e fundamento da agência independente

    A faculdade de criação de entidades administrativas independentes encontra-se prevista no art. 267º/3 da CRP. Ao abrigo desta disposição, conclui-se que é possível a criação de novas entidades (ou agências) por lei, sem credencial constitucional específico. Além disso, é de notar que, apesar de a maioria destas entidades ser criada por forma a exercer funções de regulação - as entidades reguladoras independentes, reguladas pela Lei Quadro 67/2013 -, tem-se que esta função não é exclusiva nem mesmo necessária. No entanto, tendo em conta que o regime legal aplicável para as várias entidades pertencentes à administração independente se encontra bastante disperso, considera-se que, na medida do necessário, seja aplicável o diploma que deverá ser interpretado como sendo a base para o funcionamento e regulação da administração independente – Lei nº 67/2013 (LQER).

    Além disso, a criação de uma agência independente prestadora de determinado serviço necessita - para que possa ser assegurada a proteção de determinados direitos fundamentais - de preencher um conjunto de "determinantes organizativas", que estão estabelecidas pela própria Constituição. De acordo com a anotação feita ao artigo 267º/3 da CRP pelo Prof. Vital Moreira e Gomes Canotilho¹, bem como da definição apresentada pelo “lexionário” do Diário da República², têm de estar verificados, cumulativamente, os seguintes pressupostos:

- Natureza pública e desenvolvimento de atividades públicas predominantemente administrativas: a natureza pública é garantida pelo facto de a agência ser criada por lei; o desenvolvimento de atividades públicas predominantemente administrativas verifica-se pela prestação de um serviço público, que, neste caso, procura assegurar a transmissão de informação relativa à situação pandémica com rigor técnico-científico (satisfazendo, desta forma, as necessidades coletivas através da prossecução do interesse público de informar os cidadãos).

- Proteger os direitos dos cidadãos nas suas modernas refrações de direito à boa administração, transparência e informação³: o principal intuito da criação desta agência é, desde logo, assegurar a transparência de informação e, acima de tudo, o rigor na sua transmissão aos cidadãos, assegurando uma clara separação entre decisões políticas e medidas de combate à pandemia, com base em critérios científicos. Além disso, assegurar a transmissão de forma mais organizada: não obstante a informação ser passada nas horas comuns dos noticiários, estaria disponibilizada a tempo inteiro através de um site, bem como seria disseminada a nível municipal, nomeadamente, através de medidas aplicáveis semanalmente (a atividade seria desenvolvida em estrita colaboração com as Autarquias Locais e Municípios). Posto isto, assegura o direito fundamental à informação, previsto no art 37º/1/2ºparte da CRP, que concretiza, através de encargos impostos aos órgãos públicos, o direito dos cidadãos a estarem adequadamente informados.

- Ausência de sujeição a vínculos de subordinação política, de hierarquia ou de superintendência relativamente a outros órgãos públicos nacionais (podendo, ainda assim, as entidades estar sujeitas a uma tutela de legalidade): pertencendo esta agência à Administração Independente, o Governo não exerce, à exceção da tutela de legalidade, quaisquer prerrogativas/poderes sobre aquela (art. 45.º Lei n.º 67/2013): a única relação que se estabelece entre a agência e o Governo seria de mera cooperação de dados relativos ao Sistema Nacional de Saúde, entre outros considerados relevantes para comunicar as decisões tomadas.

-  Existência de garantias de inamovibilidade e irresponsabilidade para os titulares de órgãos de direção e severo regime de incompatibilidades (admitindo-se a destituição excecional dos mesmos titulares, por faltas graves): a independência política que estes órgãos possuem perante o governo pressupõe que não existam intromissões na mobilidade dos seus titulares: estes órgãos são, sendo assim, inamovíveis (possuindo, por regra, um mandato de quatro a cinco anos); do mesmo modo, não obstante estes órgãos estarem sujeitos a regras especificas no âmbito das incompatibilidades e impedimentos - como o dever de sigilo ou como a possibilidade de destituição dos seus membros por infrações graves (tendo de haver, obrigatoriamente, motivo justificado) - não faria sentido que fossem exercidas, por parte do executivo, intromissões de natureza controladora e a nível sancionatório sobre as atividades exercidas por parte destes órgãos: a natureza substancial da gestão dos titulares destes órgãos não permite que os seus agentes sejam responsabilizados civil e criminalmente pelas decisões proferidas.

- Designação dos titulares, por regra, através de processos especiais, nos quais se garanta um assentimento alargado ou a intervenção de diversos órgãos: este modo de designação pressupõe que a chefia seja entregue às pessoas mais adequadas, sendo que a sua legitimidade advém de designação por maioria qualificada de 2/3 dos deputados da AR;

- Autonomia administrativa e financeira: a primeira remete para a faculdade de tomar as suas próprias decisões, não dependendo do Executivo para tal. Por sua vez, a segunda remete para a faculdade de gerirem como entendem os seus capitais, realizando as suas despesas, cobrando as suas receitas e organizando as suas contas;

- Responsabilidade informativa ante órgãos representativos (prestação de contas junto da Assembleia da República): esta responsabilidade não coloca em causa a independência do órgão, apenas pressupõe que haja uma comunicação entre a agência e a AR. Tem-se que:

o   "os titulares dos órgãos respondem civil, criminal, disciplinar e financeiramente pelos atos e omissões que pratiquem no exercício das suas funções nos termos da CRP e legislação aplicável (art. 46.º/1 Lei n.º 67/2013);

o   responsabilidade financeira é garantida pelo Tribunal de contas (art.46.º/2 Lei n.º 67/2013).

 

3. Vantagens

3.1. Imparcialidade e independência

    A nossa solução garante imparcialidade na comunicação e nas restantes decisões tomadas no âmbito da estratégia adotada: esta é garantida pela sua pertença à administração independente, na medida em que não está sujeita aos poderes enunciados no art. 199º/d, estabelecendo apenas uma mera relação de cooperação com o Governo. Desta forma, encontra-se assegurada a exatidão e o rigor técnico das medidas transmitidas, sem existirem intromissões governamentais (arts. 6º e 45º, LQER), não tendo de obedecer a orientações gerais de atuação nem a indicações de conduta.

3.2. Informação concisa

    Possuindo o Governo várias competências e atribuições, uma agência independente dedicar-se-á exclusivamente à resolução dos vários problemas, no âmbito das falhas de comunicação relativas à situação pandémica.

3.3. Desburocratização e irresponsabilidade na criação/extinção

    Uma agência independente pode ser extinta quando o motivo para a sua criação deixar de existir (art. 8º/2 LQER), ficando aquela sujeita a um processo desburocratizado, sem qualquer responsabilidade do Estado face a outras entidades. Assim, quando a pandemia acabar, a agência pode ser livremente extinta, uma vez que já não segue o seu propósito.

    A criação da agência envolve um processo relativamente simples - com custos prévios iniciais – que, comparativamente a outras entidades, são relativamente baixos. Acrescenta-se ainda menos carga burocrática e uma celeridade no processo, atributos importantes dada a emergência consubstanciada na natureza do problema que se procura resolver.

3.4. Sem fins lucrativos

    A agência independente não está organizada para a prossecução de um fim lucrativo, conseguindo, com isto, garantir um acesso livre à informação, sem que esteja dependente da obtenção de receitas.

3.5. Impossibilidade de interferência de interesses privados

    No exercício da sua atividade, estará apenas dirigida à prossecução do interesse público da sua missão, não existindo qualquer possibilidade de ser norteada por interesses alheios à sua atividade.

    Pela natureza neutral da agência em relação quer a entes privados quer a entes público, o financiamento relativo aos serviços prestados não está sujeito ao risco de ser empregue em outros fins que não os previstos.

3.6. Custos menos elevados

    Numa agência independente, a sua gestão financeira e patrimonial está regulada nos seus estatutos (art. 4º/2 LQER), sendo estes definidos a aprovados por decreto do Governo (art. 7º/3/c e /e) LQER). Além disso, consta dos seus princípios de gestão que os seus órgãos asseguram uma administração “eficiente e sem desperdícios” dos seus recursos, “devendo sempre adotar ou propor as soluções organizativas e os métodos de atuação que representem o menor custo na prossecução eficaz das atribuições públicas a seu cargo.” (art. 4º/3 LQER).

 

4. Desvantagens/fragilidades

    Reconhecemos que a criação da nossa agência poderia levar a que sustentassem a crítica de que existe uma independência excessiva quando poderá ser necessário a intervenção de poderes de hierarquia, como, por exemplo, no eventual caso de haver riscos de segurança ou desinformação no caso desta informação tão sensível. Contudo, o certo é que as entidades administrativas independentes respondem pelos atos perante tribunais (tal seria esperado num Estado de Direito). Isto é, caso haja um algum litígio, por ocorrência de possíveis danos, está ao dispor de todos o recurso para este órgão de soberania, que julga a conduta da agência independente.

    Além disso, verifica-se que os seus membros estão sujeitos a deveres de sigilo e diligência (art. 14º, LQER) e consequentemente submetidos ao regime da responsabilidade civil do Estado (art. 5º/3/b)). Adicionalmente, é também necessária uma resolução do Conselho de Ministros, para a dissolução do conselho de administração e/ou destituição de qualquer dos seus membros (art. 20º/4, LQER). Também é necessária uma audição da comissão parlamentar competente quando se tenha de averiguar a existência do “motivo justificado” para a respetiva dissolução/demissão do conselho de administração (art. 20º/5 LQER).

    Assim sendo, concluímos que esta fragilidade não seria relevante, não só porque a sua atuação está sujeita a tribunais, como também porque, em princípio, assegurar-se-ia de forma eficaz a não ocorrência de danos, dado que os profissionais são escolhidos tendo em conta a sua atuação em setores sensíveis e, portanto, teriam, em regra, o cuidado necessário.

 

    Outra fragilidade poderia advir da eventual aplicação analógica das críticas relativas a entidades reguladoras, apesar de assumirmos que a nossa agência seria meramente uma entidade administrativa independente. Assim, poderia ser apontado um possível enfraquecimento da ''independência'' da agência, uma vez que, nos termos do artigo 9º da LQER, há a possibilidade de existir uma associação a um ministério, o que poderia refutar o argumento da imparcialidade. Contudo, concluímos que esta crítica não teria fundamento, uma vez que o ministério responsável pode apenas solicitar informações e documentação, não podendo dirigir recomendações ou emitir diretivas. 

    Ainda neste âmbito, admitimos que outra possível fragilidade relacionada com a independência da agência seria a instabilidade da mesma, uma vez que é reversível a todo o tempo, devido ao facto de ser instrumental e não essencial. Isto não resulta de qualquer imposição constitucional. Porém, tendo em conta que a nossa agência apenas seria criada para combater um problema temporário – o funcionamento está dependente do decurso da pandemia – também concordamos que esta crítica não teria grande fundamento. Ou seja, não será necessário que a independência da agência se prolongue infinitamente; só enquanto perdurarem os motivos que levaram à sua criação.

    Ainda, a independência da agência poderia ser questionada pelo facto de ser o Governo o órgão criador. No entanto, assim deve ser, o contrário não seria esperado. Com isto queremos dizer que só o Governo tem a plena consciência de quais são os setores mais sensíveis da sociedade, devido à função que desempenha; áreas estas que vão ser objeto de atuação das entidades administrativas independentes.

    Por fim, aceitamos que possa ser feita uma reflexão acerca da necessidade de se criar uma estrutura de raiz e complexa para uma simples função. Ainda assim, argumentamos afirmando a imprescindibilidade da realização de um juízo de valor acerca da necessidade de criação da agência independente, visto que está em causa uma situação pandémica nova que não traz subjacente conhecimentos científicos suficientes e rigorosos quanto ao vírus, gerando, portanto, incerteza, medo e confusão social. A complexidade de criação da agência é justificada por estes motivos.

 

5. Análise comparativa em relação às restantes soluções

5.1. Gabinete de Comunicação e Marketing sobre a Covid-19

    A manutenção do atual modelo de serviço público de natureza estadual transformado num novo “Gabinete de Comunicação e Marketing sobre a Covid-19”, colocaria sempre em causa a imparcialidade do serviço público, uma vez que está integrado na administração direta do estado. Como sabemos, esta é caracterizada pelo facto de possuir órgãos e serviços estaduais que prosseguem os interesses do mesmo. Sendo o Governo o principal órgão da administração central do Estado, com natureza política e administrativa, dirige “os serviços e atividade da administração direta”, nos termos do artigo 199º/d/1º parte da CRP, ao abrigo do seu poder de direção. Acrescentamos que também se deve observar o disposto no artigo 2º/1 da Lei nº 4/2004 de 15 de janeiro, que determina esta sujeição ao poder de direção do Governo por parte dos serviços centrais e periféricos da administração direta. Assim, consideramos que este poderia moldar as informações consoante as suas preferências políticas, aproveitando-se da faculdade, a si atribuída, de emitir ordens e instruções.

    Com a criação de uma nova agência independente para o setor da informação da saúde, este problema não teria qualquer fundamento, na medida em que a imparcialidade e a exatidão das indicações prestadas seriam asseguradas. Isto porque, sendo independente, o distanciamento em relação ao executivo implica a não sujeição ao poder de direção do mesmo.

    No âmbito da administração direta é importante referir que esta se caracteriza pela multiplicidade de atribuições, consagradas ao longo da Lei n.º 4/2004 de 15 de Janeiro. Isto é, o Estado consiste numa pessoa coletiva de fins múltiplos, prosseguindo, portanto, atribuições/funções variadas. Sendo esta uma característica da administração direta, consideramos que a manutenção do atual modelo de serviço público de natureza estadual transformado num novo “Gabinete de Comunicação e Marketing sobre a Covid-19’’ não seria a melhor opção, na medida em que o Estado acaba por ser obrigado a distribuir a sua atenção por todas as atribuições que segue. Assim sendo, acaba por estar impossibilitado de dedicar exclusivamente a sua atenção à tarefa da transmissão da informação acerca da pandemia. Esta poderá acabar por sofrer implicações e ser apresentada à população de forma confusa. Tendo em conta a importância da situação atual vivida por conta da pandemia é necessário e imperativo que as informações sejam transmitidas de forma concisa e clara, de forma a evitar o não cumprimento das mesmas.

   Por sua vez, a criação de uma agência independente para o setor da informação da saúde não levantaria este problema, na medida em que a intervenção das entidades administrativas independentes se desenvolve, essencialmente e unicamente, no âmbito de setores sensíveis ou estratégicos ou no quadro da garantia de direitos fundamentais dos cidadãos, relativos à informação, à transparência e à boa administração. Tendo em conta a essencialidade da informação relativa à saúde no período atual, consideramos, portanto, que optar pela opção da criação de uma agência independente seria mais vantajoso.

5.2. Instituto Público

    A administração indireta é caracterizada por possuir órgãos e serviços estaduais que prosseguem os interesses do Estado: o Governo, principal órgão da Administração Central do Estado com natureza política e administrativa, exerce poderes de superintendência e tutela sobre a administração indireta (art. 199º/d), 2º parte, CRP). Considere-se também a aplicação do art. 2º/1 da Lei nº 4/2004. A entidade que nos propomos a criar não se encontra sujeita aos poderes de superintendência e tutela do Governo uma vez que esta pertence à administração independente, estando apenas sujeita a uma relação de cooperação como anteriormente exposto. Neste sentido não tem de obedecer a orientações gerais de atuação (vinculativas) nem a indicações de conduta (não vinculativas). O facto de o Governo ter influência na forma de comunicação das medidas relacionadas com a pandemia implica que se mantenha o problema, ou seja, os métodos de informação, que não foram adaptados pelo Governo, acabam por ser desencadeados sob as suas pretensões.

    Acrescenta-se ainda que, mesmo admitindo a criação de um instituto público sob a modalidade de serviço personalizado, esta não resolveria o problema da garantia técnica e rigorosa da comunicação e informação visto que apresenta, unicamente, uma aparência de independência, quando, na realidade corresponde a um espécie de departamento do Ministério como a "Direção-geral"⁴. A autonomia financeira e administrativa (art. 3.º/1,3 LQIP) articulada com a personalidade jurídica própria, a intervenção que estas admitem na regulação do exercício de uma atividade de comunicação não seria imparcial face às pretensões do Governo. Não se resolve, portanto o problema da influência política visto que o Governo, enquanto procedeu da forma atual não o solucionou. A sua criação implicaria um processo burocrático elevado e custos injustificados não atendendo às necessidades imediatas visto que este teria o papel assegurado pela direção geral atual. Seria substituir o modelo atual por um semelhante ao já existente sob superintendência e tutela do Estado.

    Relativamente à designação dos titulares dos órgãos, no caso da agência independente que defendemos, este processo não se encontra sujeito à determinação por outra entidade ou órgão político – a designação é livre. Não obstante a posição adotada de distanciamento de uma entidade reguladora, mas estando ambos os casos sujeitos aos princípios da Administração independente, consideramos que a nossa agência estaria sujeita, por remissão, ao regime de contratação presente nos arts. 17º, 19º, 23º e 24º da LQER. Veja-se o art. 17º/2 que  refere que ”os membros do conselho de administração são escolhidos de entre indivíduos com reconhecida idoneidade, competência técnica, aptidão, experiência profissional e formação adequadas ao exercício das respetivas funções, competindo a sua indicação ao membro do Governo responsável pela principal área de atividade económica sobre a qual incide a atuação da entidade reguladora.”, o que assegura a perícia técnica dos nossos agentes bem como a sua integridade. Além disso, “os membros do conselho de uma entidade independente exercem as suas funções em regime de exclusividade não podendo, designadamente, ser titulares de órgãos de soberania nem desempenhar quaisquer outras funções públicas (art. 19º/1/a) LQER), bem como não podem manter qualquer vínculo ou relação contratual com empresas destinatárias da sua atividade (art. 19º/1/b) LQER). Acresce-se a essas limitações, ainda a impossibilidade de no período de 2 anos após a cessação do seu mandato, os membros do conselho de administração estabelecerem qualquer vínculo contratual com empresas destinatárias da atividade prosseguida pela entidade independente. Com a aplicação destes artigos, assegura-se mais uma vez a independência relativamente ao Estado e preserva-se o caráter técnico que carateriza uma entidade independente.  No entanto, para solucionar as possíveis críticas a que seria suscetível, devido à “excessiva” independência em relação ao Governo, o art. 23º/1/b) LQER refere que compete ao Presidente do conselho de Administração “assegurar as relações com a Assembleia da República, o Governo e os demais serviços e organismos públicos”, ilustrando as relações de cooperação que se estabelecem entre ambos. Por último, a aplicação deste regime determina também no art. 24º/1 LQER que “os membros do conselho de administração são solidariamente responsáveis pelos atos praticados no exercício das suas funções”, No tocante aos restantes trabalhadores, tal como sucede nas entidades reguladoras, aplicar-se-ia o regime do contrato individual de trabalho seguindo o procedimento concursal e obedecendo aos respetivos princípios.

Isto não se verifica quanto aos titulares dos órgãos das entidades da administração direta ou indireta cuja designação é feita pelo Governo. A título exemplificativo faz-se referência à designação pelo Governo por despacho dos membros do conselho diretivo e do fiscal num instituto público (art. 19.º/4e art.27.º/1 da Lei n.º 3/2004, respetivamente).

5.3. PPP

   O objeto da entidade que se pretende criar apresenta uma ligação direta com a situação pandémica. Como este evento, presumivelmente, é temporário e com termo incerto, a sua resolução implica que deixe de fazer sentido a existência da entidade responsável pela comunicação relativa à circunstância conexa. Neste sentido, por analogia ao artigo 8.º/2 da Lei n.º 67/2013, poderemos considerar a criação de uma agência independente cujas funções subsistam enquanto se comprovem as razões para tal (situação pandémica).

   Em contraste, no caso de estarmos perante um privado que prossiga a missão em nome do Estado, o risco do desaparecimento da circunstância que leva à prestação desse serviço é suportado pela entidade pública, caso contrário, a disponibilização dos meios e investimentos de forma temporária consubstanciaria um custo elevado para o privado que, primeiro, não teria lucros em retorno a não ser o financiamento do Estado e, segundo, operaria num quadro de imprevisibilidade incomportável no caso de planos económicos a longo prazo. Para efeitos exemplificativos, cumpre-se mencionar as parcerias público-privadas que consubstanciam contratos "duradouros" (art. 2.º/1 do DL n.º111/2012) cuja duração deve ser estabelecida entre o parceiro privado e público no tempo correspondente à amortização e remuneração (art. 410.º do Código dos Contratos Públicos). Tendo em conta a entidade, não é possível considerar qualquer rentabilidade do serviço visto que é tratado como um serviço prosseguido em respeito ao interesse público e, por isso, gratuito. Nem faz sentido a referência a qualquer prazo na medida em que a entidade atua exclusivamente durante a pandemia e não num período pré-determinado.

   A agência independente, relativamente ao processo de criação, necessita da aprovação dos seus estatutos por lei (art. 267.º/3 CRP), sendo que o projeto apresentado deve ser desenvolvido por uma comissão parlamentar para o efeito. Neste documento deve constar a composição e a respetiva designação que, nos moldes que propomos, correspondem a titulares especializados nas áreas científicas e de comunicação adequadas. Adicionalmente, cumpre-se referir o processo de funcionamento, tendo em conta os casos de dependência das decisões do Governo que devem ser, posteriormente, comunicadas pela agência, assim como as atribuições que lhe digam respeito. Face ao exposto, estaríamos perante um processo inicial de criação de uma entidade mais simples e menos burocrática do que se envolvesse outra entidade. A título de exemplo refere-se a fase pré-contratual de uma parceria público-privada que envolve elevados custos, com processos demorados na avaliação de propostas e no diálogo com as entidades que se disponibilizam para efeito.

   Temos, portanto, duas considerações negativas que a agência independente não apresenta. Por um lado, a fase pré-contratual de uma parceria público-privada envolve elevados custos, com processos demorados na avaliação de propostas e no diálogo com as entidades que se disponibilizam para efeito, nomeadamente custos na análise de estudos estratégicos, preparação da parceria e concursos públicos essenciais na seleção do parceiro privado (artigos 9.º a 12.º do DL n.º 111/2012). Por outro lado, não se exige a criação de qualquer sistema de acompanhamento ou controlo da agência visto que esta não se encontra dependente do Estado para o efeito, tal como ocorreria numa parceria público-privada (art. 5.º/a) DL n.º111/2012). Nesse caso haveria um aumento de custos e recursos a empregar na fiscalização da empresa com interesse coletivo por um delegado do Governo que o representaria na realização de uma função que a agência independente realizaria como entidade una.

   Ainda relativamente aos custos, a agência independente não apresenta qualquer benefício fiscal na medida em que não se considera qualquer fim lucrativo. Este argumento favorável contrapõe-se às entidades privadas contratadas pelo Estado para a prossecução de interesses públicos. Estas, pelo facto de apresentarem benefícios fiscais como taxas de financiamento mais baixas, poderiam facilmente aproveitar-se deste fator para receber um financiamento superior ao que efetivamente precisa.

5.4. Empresa Pública

   A proposta de criação de uma empresa pública, presume-se, de âmbito nacional, como pessoa coletiva e sob a forma pública, encarregue de produzir e distribuir informações quanto ao combate a pandemia parece-nos ineficiente para a resolução dos problemas em causa e para a prossecução dos objetivos que devem ser seguidos na missão que se pretende.

   Entendemos que esta empresa pública seria financiada pelo Estado, nos termos em que este no momento inicial é que lhe concede capitais próprios, e que os seus órgãos ficariam sob controlo do mesmo, o que está previsto no art. 9º/1 do DL nº133/2913, que são entendidos como requisitos alternativos para a existência de uma empresa pública, mas que entendemos que estariam simultaneamente verificadas, como aliás na prática acontece.

   As empresas públicas integram a Administração indireta sob forma privada e entende-se terem fins lucrativos, tal deve estar previsto nos seus estatutos ou no ato legislativo que as institui. Deste pressuposto decorre a necessidade de a empresa estar organizada em função da obtenção do lucro, não sendo relevante o facto de ele se verificar ou não para a sua manutenção como empresa pública. Daqui retiramos a fragilidade desta medida, porque até que ponto é que a finalidade deste serviço público, que deve ser tendencialmente gratuito e acessível universalmente, não será posta em causa pela organização económica da empresa, a qual pressupõem mecanismos de obtenção de receitas. O Professor Freitas do Amaral entende que das empresas publicas se retira a pretensão de que surjam benefícios financeiros, entendemos que tal vai completamente contra o objetivo que esta na base da criação de uma possível                                                                               empresa pública. Por sua vez, a agência que nos propomos a criar não tem um fim lucrativo inerente á sua natureza, pelo que não estaria sujeita a qualquer restrição à sua atividade nem a qualquer tipo de pressão neste sentido.

   Ainda no caso de a solução seguida ser a de empresa pública e de ser decidido que os serviços não iriam ser cobrados, questiona-se então a lógica da solução e se tal não levará ao surgimento de alguns problemas, uma vez que, se não tiverem capital positivo, isso pode resultar na sua extinção, ou ainda na implementação de medidas concretas destinadas a superar a situação deficitária, se tal ocorrer consecutivamente em três exercícios económicos, tal como dispõe o art.35º/3 do Regime Jurídico do Setor Empresarial do Estado. Ora, isto parece-nos uma grande fragilidade. Poderá dar-se o caso da situação pandémica se alargar no tempo e da sua existência ser posta em causa, condicionando a prossecução da missão que lhe compete e que é de uma grande necessidade pública.

   Veja-se ainda o art.11º/1 do DL nº133/2013 que prevê a possibilidade de aquisição ou alienação de participações sociais das empresas públicas, que carecem de aprovação por membros do governo. No caso em análise, seria duvidoso que privados tivessem interesse em comprar participações de uma empresa pública responsável pela comunicação e divulgação de medidas de combate à pandemia: algo que, em principio, não terá uma pretensão de duração para o futuro. Mas ainda assim entendemos que se poderá questionar se não se abre aqui uma brecha para a intervenção de privados nesta empresa pública, que prossegue um interesse público de máxima importância. A prossecução deste interesse público poderia de alguma forma ser posta em causa pela intervenção de interesses privados e externos destes acionistas, que, à partida, terão algum tipo de poder no seio da administração da empresa, nos termos do art. 37º/1 e 2º/1º parte e art. 38º do DL nº133/2013, o que também nos leva a questionar se não poderá estar aqui uma situação que permita a interferência de interesses privados. Entendemos que a situação não constitui uma desvantagem efetiva e imediata, mas sim um sério risco que seria de evitar pela dimensão do problema em questão e que não se colocaria com a aceitação da nossa solução.

5.5. Modelo de funcionamento inteiramente privado

   As agências privadas de comunicação social estão maioritariamente direcionadas para a prossecução do lucro: a prestação de informação em matéria de políticas de saúde pressupõe que esta tenha de ser fornecida, da forma mais eficiente possível, para a quase totalidade da população. Isto significa que terão de ser utilizados uma grande variedade de meios, com vários níveis de complexidade – a transmissão em canais televisivos, a transmissão ao vivo por vários serviços de streaming, a necessidade de compatibilidade com vários dispositivos, a colocação de cartazes/distribuição de panfletos, etc. Ou seja, tem-se que a procura por comunicar informações desta natureza pressupõe custos absurdamente elevados, que (naturalmente) terão de ser compensados pelos contribuintes, as quais irão estar sobre a alçada e discricionariedade de uma entidade privada - apesar do orçamento ser apresentado e, de certa forma, acordado com o Governo, tem-se que este não estabelece qualquer tipo de controlo sobre as despesas, podendo possuir apenas alguma “capacidade de negociação”. Mais uma vez, tais problemas não se colocam a quando da adoção da solução por nós proposta.

   Além disso, sem pretensões de exaustividade, é possível apontar algumas das críticas já expostas quanto aos dois temas anteriores, nomeadamente, quanto à segurança da prossecução do interesse público, perante uma gestão privada com interesses próprios, quanto à possibilidade de atuações menos diligentes e éticas por parte dos agentes de empresas privadas e quanto aos maiores custos que tal solução acarretaria para o Estado, uma vez que presumimos que o pagamento deste serviço teria de ser correspondente aos potenciais lucros que a empresa poderia obter se não estivesse em causa a prestação de um serviço tendencialmente gratuito. 

 

Realizado por:

Ana Margarida Branco, nº 62935

Bruna Santos, nº 63080

Guilherme Silva, nº 62764

Margarida Loureiro, nº 62739 

Miguel Goulão, nº 62711

Tiago Pereira, nº 62628

 

Citações

¹ Canotilho, J. J., & Moreira, V. (1984). Constituição da República Portuguesa anotada. Coimbra: Coimbra Editora.

² Incm. (n.d.). Dicionário Jurídico: Entidades administrativas independentes. Retrieved December 07, 2020, from https://dre.pt/web/guest/lexionario/-/dj/117357313/view

³ Amaral, D. F. (2018). Curso de Direito Administrativo (p. 245 e ss.). Coimbra: Almedina.