PARECER JURÍDICO – Modelo de funcionamento público em colaboração com entidades privadas
PARECER
JURÍDICO – Simulação de Direito Administrativo I
Assunto:
Comunicação no plano da Covid-19
Interessado:
Governo
RELATÓRIO
Em resposta à controvérsia
verificada sobre os atuais meios utilizados para a comunicação da Covid-19,
propõe o Governo que sejam estudadas outras alternativas, por modo a poder
constituir-se uma melhor e mais efetiva transmissão de informação à comunidade
sobre a situação pandémica nacional.
Propõe-se,
neste sentido, que esta transmissão seja feita adotando um modelo de
funcionamento público, mas em colaboração com entidades privadas, por meio a
executar-se um exercício privado da função administrativa, que se considera,
nestas circunstâncias, a solução ideal. Um modelo desta natureza pode, contudo,
implicar diferentes modalidades, das quais se destacam duas possibilidades: os
concessionários e as parcerias público-privadas. Caberá distingui-los e
confrontá-los na análise que se segue, de modo a chegar à conclusão que melhor se
adequa ao presente caso.
SITUAÇÃO
PANDÉMICA ATUAL
Desde o começo da segunda vaga da pandemia da Covid-19 a comunicação do Governo em relação às medidas e decisões para mitigar a mesma no país anda a deixar, no mínimo, a desejar[1]. A população vê-se obrigada a filtrar e interpretar a informação, muitas vezes ambígua, do Governo. Um dos inúmeros exemplos desta ineficácia de comunicação ocorreu no dia 7 de Novembro de 2020 no Conselho de Ministros, no qual o Primeiro-Ministro afirmou que não estavam previstas exceções, mas logo depois o gabinete informou que estas existiam, o que demonstra grande discrepância na comunicação[2].
Essa e tantas
outras falhas não só foram notadas pela população, mas também pelo próprio
Presidente da República que as apontou ao Governo[3], o que deixa
claro que, muito provavelmente, até o próprio Governo já sabe que não está a
agir da maneira mais correta.
Além disso, diversos veículos mediáticos que exercem uma grande influência sobre a população, comentam e opinam sobre estes erros, nomeadamente a SIC que já noticiou o assunto. Jornais de grande projeção como “O Público” e o “Diário de Notícias”, criticam a atuação do Governo. Este já está numa situação complicada dado o paradigma nacional atual, a última coisa de que necessita agora é de sofrer um decréscimo na sua popularidade.
Também, para
que as medidas que estão a ser feitas funcionem e sejam seguidas é essencial
que sejam recebidas de forma completa pela população, de modo a não criar
equívocos, caso contrário nada do que foi decidido produzirá efeito.
Portanto,
conclui-se que algo deve mudar, e a melhor forma de o fazer é adotando o modelo
de funcionamento público em colaboração com os privados.
FUNDAMENTO
O que é o modelo de funcionamento público em colaboração com os privados?
Este modelo insere-se
dentro do modelo de administração pública sob forma privada em que um privado
tem legitimidade para seguir um fim público, com base numa autorização do
Estado, regem-se então tanto pelo direito administrativo, como pelo direito
civil. E há a sujeição a um regime especial de direito administrativo[4].
Numa situação
em que o Estado não consegue realizar todas as suas atribuições de modo
eficiente, pode colaborar com um ente privado sendo este o tipo de
administração desenvolvida na presente proposta - existe, portanto, uma
situação de colaboração entre ambos. As formas mais comuns deste tipo de
administração são os concessionários e as parcerias público-privadas. Não fazem
estas empresas parte do setor público, revelam sim uma descentralização do
poder do Estado. O professor MARCELO REBELO DE SOUSA refere que estas pessoas
coletivas participam de modo indireto, mediato e não necessário no exercício da
função administrativa[5].
Mas o que é
então a concessão de serviços? E o que são as PPP's? Ambos são, como foi
referido, meios de delegação de serviços numa pessoa coletiva que não é o
Estado. A concessão de serviços vai se encontrar prevista no Código dos
Contratos Públicos, no seu artigo 407º/2º como sendo “o contrato pelo qual o
co-contratante se obriga a gerir, em nome próprio e sob sua responsabilidade,
uma atividade de serviço público, durante um determinado período, sendo
remunerado pelos resultados financeiros dessa gestão ou, diretamente, pelo
contraente público”. São também caracterizados pela sua grande duração
contratual bem como pelo facto de o privado pagar uma contrapartida ao ente
público. Tanto as PPP's como os contratos de concessão de serviços encontram-se
referidos no Decreto-Lei 111/2012 como sendo: “ o contrato ou a união de
contratos por via dos quais entidades privadas, designadas por parceiros
privados, se obrigam, de forma duradoura, perante um parceiro público, a
assegurar, mediante contrapartida, o desenvolvimento de uma atividade tendente
à satisfação de uma necessidade coletiva, em que a responsabilidade pelo
investimento, financiamento, exploração, e riscos associados, incumbem, no todo
ou em parte, ao parceiro privado”. Nas PPP's, não há o pagamento de alguma
contrapartida, há sim o exercício conjunto de esforços. Ambos os regimes são
similares, tendo em conta que ambos são figuras do funcionamento público em
colaboração com os privados.
Constitucionalmente
estão previstas no artigo 267º/6º. São um bom investimento porque vão colmatar
as dificuldades do Estado em várias áreas, assim este vai fazer uma concessão e
autoriza as empresas privadas a desenvolverem um certo fim público.
O que são parcerias público-privadas?
As
parcerias público-privadas, ou PPP’s, são contratos assinados entre uma
entidade pública e uma entidade privada, contraídos com o objetivo de melhor se
prosseguir a satisfação de uma necessidade coletiva, sendo que, ao serem
realizadas, o Estado vai ter a oportunidade de não acarretar todos os custos
decorrentes da prossecução das ditas necessidades coletivas.
Uma
das características cruciais das PPP’s é a partilha do risco. Ao contrário da
situação de privatização, quando existe um contrato entre o Estado e uma ou
mais empresas públicas, o ativo irá estar na posse do privado durante um
período de tempo limitado, suficiente para que o privado construa ou explore o
ativo em questão. Nesta situação, a propriedade do ativo será sempre do Estado,
sendo cedido ao privado e regressando à posse efetiva do ente público no termo
do contrato. Deste modo, o risco será partilhado entre a entidade privada que
constrói/explora o ativo e o Estado, proprietário do ativo[6].
Por
norma, uma parceria público-privada apenas será mais eficiente para o Estado se
o seu custo global for inferior ao custo que o Estado teria se não realizasse
uma PPP, sendo que essa eficiência está presente no custo de conceção, de
construção, de manutenção e de operação e na gestão dos riscos.
Quais seriam as
vantagens de uma parceria público-privada?
De modo a
proceder à resolução desta problemática da forma mais eficiente e que melhor sirva
os propósitos do Estado, considere-se a criação de uma parceria público privada
(PPP) para o efeito.
As PPP's
constituem assim uma oportunidade para os Estados desenvolverem múltiplas
infraestruturas essenciais, sem onerar efetivamente a dívida pública e
simultaneamente, permitem uma repartição do respetivo esforço financeiro
associado às elevadas despesas de capital dos projetos de infraestruturas.
De facto,
considerando o caso em mãos, a delegação da gestão e transmissão de informação
para as mãos do privado representa um aumento tanto da qualidade como da
eficiência do serviço, considerando a diminuição de encargos burocráticos e
possibilidade da realização de vários projetos em períodos mais reduzidos[7]. Estes fatores
são imensamente relevantes considerando a especialização do privado em
contraste com o “entupimento” da DGS numa situação de imensa pressão da saúde
pública para a atuação o mais rápido possível. Relacionados com este ponto
temos ainda a distribuição dos riscos pelos setores público e privado (questões
de prazos ou de finanças, por exemplo) que estariam, caso contrário ao encargo
exclusivo do Estado e ainda a garantia de uma análise aprofundada do projeto em
mãos aquando do longo processo de contratação e negociação, o que garante a eficiência
desta opção noutra aceção. Há ainda a grande oferta internacional dos privados
que irá garantir a escolha da melhor opção do liderar deste projeto.
Para além
disto, é relevante mencionar as imensas vantagens económicas que vêm associadas
à criação de uma parceria público-privada, nomeadamente o aumento do value for money quando confrontado com a
alternativa da prestação direta do serviço pelo Estado. Realmente, a adoção
desta medida abre a possibilidade de uma melhor relação custo-benefício,
estando em causa a mobilização do capital privado. O recurso às PPPs revela na
desorçamentação, o que encontra benefícios por estarmos desligados de
constrangimentos de cariz orçamental.
Surge-nos, não
obstante, uma alternativa de cariz semelhante, mas com diferenciações-chave, de
modo a trazer uma solução ao caso em mãos. É a alternativa da concessão de
serviços, a ser discutida de seguida.
O que é a
concessão de serviços e quais as suas vantagens?
Os serviços
públicos, previstos no artigo 275º da CRP são organizações situadas no interior
da pessoa coletiva pública dirigida por diversos órgãos, que desenvolvem
atividades para prosseguir um determinado fim de interesse público. A
comunicação como serviço público insere-se nos serviços operacionais de
prestação individual, são serviços que facultam, aos particulares, bens ou
serviços de que estes carecem para a satisfação de necessidades individualmente
sentidas[8].
Os serviços
públicos devem tratar e servir todos os particulares em pé de igualdade por
força do corolário do princípio da igualdade, constitucionalmente estabelecido,
sendo fulcral que não haja um défice na eficácia da comunicação pela prestação
do serviço em causa. Podem atuar de acordo, quer com o Direito Público, quer
com o Direito Privado, ainda que a regra geral em Portugal seja a de que os
serviços atuam predominantemente segundo o Direito Público, propomos a
imposição de uma gestão em parceria com entidades privadas através da concessão
de serviços, como mais prontamente iremos defender.
Consideramos
que a decisão mais correta seria que a autorização mediante lei da gestão do
serviço público seja temporariamente entregue a uma empresa privada, por meio
de concessão. Neste caso a gestão passa a ser feita por entidades privadas, mas
o serviço continua a ser público e a Administração Pública continua a ser a
primeira e principal responsável por ele.
Ainda que seja
possível proceder a formas distintas de contratos de concessão, por força do
artigo 31º nº1 do CCP, como o concurso público e procedimento de negociação ou
diálogo concorrencial, optamos pela realização de um concurso limitado por
prévia qualificação. O concurso limitado por prévia qualificação corresponde ao
procedimento de contratação pública que é anunciado no Diário da República e/ou
no Jornal Oficial da União Europeia e desdobra-se em duas partes: a fase
inicial que seria a qualificação e a segunda, a adjudicação. Através deste
procedimento constata-se se os candidatos preenchem os requisitos mínimos de
capacidade definidos pela entidade adjudicante, sendo que os candidatos que
forem admitidos apresentarão (na segunda fase correspondente à adjudicação) uma
proposta, como está previsto nos artigos 162º e seguintes do Código de
Contratos Públicos.
No âmbito das
PPP, o contrato de concessão tem vindo a obter um crescente recurso como modelo
de gestão não só de serviços, mas de obras públicas. Este tipo de contrato é
caracterizado pela atribuição ao concessionário da responsabilidade por um
determinado período de tempo, da gestão do serviço público concedido[9].
Há uma
multiplicidade de riscos a mencionar[10], tal como a
ausência de regulamentação do serviço prestado, a interferência de interesses
políticos no curso das concessões ou na fixação de tarifas e deficiências na
elaboração do planeamento da concessão, entre outros, no entanto, note-se que o
risco aceitável no contrato de concessão será o previsto no quadro de eventos
incertos, porém previsíveis, devidamente acautelados e expectáveis em termos de
bom senso e experiência comum, visto que a assunção total de responsabilidade
nestas circunstâncias por parte do privado geraria situações injustas e
dissuasoras da colaboração entre setores público e privado [11].
Compreendemos que seria necessário repensar a estratégia e posicionamento da comunicação televisiva quanto ao modelo de funcionamento público, optando por uma colaboração com os privados. A adoção de uma concessão tem conhecido um incremento nos últimos anos, legalmente reconhecida. A atuação do Estado deverá ser pautada por especiais cuidados relativamente à transferência de risco, assumindo prerrogativas de controle e de fiscalização.
CONCLUSÃO
É com tal razão de ordem em
mente que se considera a alternativa acima preconizada, do contrato de
concessão, como a ideal, que embora traga alguns inconvenientes, será não só a
que melhor garante uma efetiva comunicação da situação pandémica nacional aos
cidadãos, como também trará uma maior eficiência para o Governo na questão
atinente à gestão da pandemia, na qual se poderá focar diretamente, deixando a
transmissão da informação à entidade a quem compete.
Assim, reitera-se a pertinência
da presente solução enunciando, ainda, os seguintes benefícios:
- A concessão é
factualmente eficaz, tendo como principal objetivo o melhoramento da qualidade
e do serviço prestado, beneficiando a população em geral como consumidores
finais.
- A escolha da
realização de uma concessão transmite também uma maior segurança contratual,
pois por um lado o contrato estipula as responsabilidades da empresa
concessionária e por outro, a empresa concessionária tem a garantia de que a
concessão terá um prazo mínimo e de que poderá cobrar pelos seus serviços preços
que obtenham um retorno satisfatório perante os investimentos.
Paralelamente,
o recurso às
PPP’s significaria um acervo de desvantagens que, no quadro do exercício
privado da função administrativa, constitui a opção mais dispendiosa.
Realmente, o recurso às parcerias público-privadas apenas seria verdadeiramente
rentável em projetos imensamente complexos e de elevado valor, já que assim
justificar-se-ia o recurso a uma entidade de redução significativa de custos
associados à preparação e lançamento destes projetos. Daí que, na prática, o
recurso às PPP's se efetue em serviços de infraestruturas de rede, obras
públicas e redes de transportes. Mesmo relativamente à área da saúde, a
experiência administrativa nesta área surge na construção de infraestruturas
hospitalares, por exemplo o Hospital de Vila Franca de Xira bem como o Hospital
Beatriz Ângelo. Outra desvantagem a considerar seria a contrapartida à desorçamentação, já que provoca o
elevado volume de encargos futuros.
Tendo estes
fatores em consideração, em observância ao facto do projeto da gestão de
informação do Covid-19 ser um caso urgente, que requer uma velocidade de
resposta superior, recorrer ao longo processo da negociação e elaboração de
contratos de constituição de uma PPP poderá não ser a melhor resposta,
prevalecendo mais viável a opção do contrato de concessão.
Parecer,
Lisboa, 07 de Dezembro de 2020.
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Tânia Tavares, nº 63337
[1] https://www.dn.pt/pais/especialistas-criticam-estrategia-de-comunicacao-do-governo-13037541.html
[2] https://sicnoticias.pt/especiais/coronavirus/2020-11-10-Falhas-avancos-e-recuos.-Como-tem-sido-a-comunicacao-do-Governo-sobre-a-pandemia
[3] https://www.publico.pt/2020/11/12/politica/noticia/culpa-mensageiro-transmitiu-mal-mensagem-costa-1939017
[4] FREITAS DO AMARAL, Diogo, “Curso de Direito Administrativo”, 2006,
Almedina, p. 715-724.
[5] REBELO DE SOUSA, Marcelo, “Lições de Direito Administrativo I”, 1995, p.
373.
[6] SARMENTO MIRANDA, Joaquim, “Parcerias
Público-Privadas”, 2016
[7] PAZ FERREIRA, Eduardo e Rebelo, Marta, “O novo regime
jurídico das parcerias público-privadas em Portugal”
[8]Amaral, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo Volume I 3ª edição (Almedina), p.791a p.806
[10] https://comum.rcaap.pt/bitstream/10400.26/7718/1/DISSERTA%C3%87%C3%83O%20MESTRADO%20-%20PPP.pdf
[11] https://repositorio.ucp.pt/bitstream/10400.14/20458/1/Concess%C3%B5es%20de%20Obras%20e%20Servi%C3%A7os%20-%20Risco%20e%20Remunera%C3%A7%C3%A3o.pdf
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