Simulação de Direito Administrativo Posição Governamental (parecer)

A situação que nos trouxe até aqui decorre da problemática levantada quer por cidadãos quer por deputados, relativamente à informação transmitida quanto à pandemia e o próprio modelo de comunicação existente.

Questionou-se a eficácia do atual modelo de comunicação das políticas de saúde pública (conferência de imprensa), uma vez que este modelo se tem revelado deficitário e insuficiente face à situação extraordinária vivida por todos.

O Governo, no âmbito do compromisso de garantir o Direito à saúde, constitucionalmente consagrado no artigo 64º, que passa naturalmente pela proteção da saúde da população por via da regulação e efetivação da comunicação social nos termos do artigo 39º da CRP, assume e pretende executar o seu objetivo de assegurar o acesso a informação fidedigna, atualizada e clara, fornecimento não só a própria informação, como garantido a eficácia da mensagem transmitida e emitida.

Acreditamos que a qualidade da informação é condição necessária para a consciencialização dos cidadãos.

Verificámos que a falta de rigor, a confusão entre argumentos técnicos e políticos, a falta de clareza e ,consequentemente, de eficácia configuram problemas gravíssimos e inaceitáveis, que devem ser solucionados o quanto antes, uma vez que o acesso à informação de qualidade permite aos cidadãos compreender a gravidade da situação pandémica e adaptarem os seus comportamentos que, no limite, conduzirão ao sucesso de todos.

Movidos por este compromisso, tendo como fim último a prossecução do interesse público, solicitámos o parecer de reputadas equipas de juristas.

Após a analise de todos esses pareceres apresentados, concluímos:

1. Face á primeira alternativa, que propunha a manutenção do atual modelo de serviço público de natureza estadual, dependente do Ministério da Saúde e sob égide da Direção-geral de Saúde, mas transformando-o num novo “Gabinete de comunicação e Marketing sobre a Covid-19”:

Importa aqui definir o sentido e alcance da palavra “Gabinete” : entendemo-lo como um serviço público burocrático, que lida com os problemas diretamente relacionados com a preparação e execução das decisões dos órgãos da pessoa coletiva a que pertencem.

Adicionalmente, o Gabinete insere-se na tipologia de serviço público principal.

Neste caso, o Gabinete insere-se no Governo, e consequentemente na Administração direta, encontrando-se sujeito ao poder de direção, ao poder de superintendência e ao poder de tutela do Governo, nos termos do artigo 199º/d) da CRP.

A criação do gabinete requer um despacho ou um decreto-lei, nos quais constem: objetivo do gabinete, os indivíduos que o compõem, a razão da sua criação e as suas atribuições.

Posto isto constatamos as seguintes vantagens e inconvenientes:

Vantagens

· Encontra-se limitado pelas ordens do Governo, o que permite de certo modo garantir a qualidade das informações que são transmitidas;

· Harmonia entre as atuações do Gabinete e a vontade do Governo, tendo em conta o poder administrativo deste, através da emissão de ordens e instruções específicas e vinculativas ao Gabinete;

· Encontra-se vinculado à prossecução do interesse público, e atua em função dele;

· O seu regime de organização e funcionamento é modificável, o que permite uma maior adaptação ás mutações do interesse público;

· Menores gastos na criação deste serviço público, comparativamente com a criação de uma empresa pública ou de uma parceria público-privada;

Inconvenientes:

· A burocracia não diminui, o que o que não combate o uso excessivo de termos técnicos, e consequentemente o entendimento por parte da população pode tornar-se mais dificil, desvirtuando o propósito do presente trabalho;

· Impossibilidade de inovação, tendo em conta que o Gabinete não possui poder decisório e se encontra limitado a seguir as ordens e instruções que o Governo emitir.

· Possibilidade de os motivos políticos do Governo interferirem com a atuação do Gabinete.

Esta alternativa, a nosso ver, pouco contribui para assegurar a transmissão de informação clara, coerente e fiável, já que a dependência do gabinete face ao Governo não possibilita grandes modificações quanto ao método de transmissão de informação já em vigor.

O que se pretende neste contexto é transmitir informação eficazmente à população. Para tal, é necessário a adoção de um modelo que permita a dedicação exclusiva de uma entidade, pública ou privada, à transmissão de informação sobre o Covid-19, de forma imparcial e o mais simples possível.

Não cremos que esta alternativa seja capaz de sanar os inconvenientes do atual modelo, estando a imparcialidade posta em causa, uma vez que esta alternativa se integra na administração direta do estado.

2. Quanto á segunda alternativa, que tinha como propunha a criação de um instituto público (IP) na qualidade de serviço personalizado do estado como solução mais adequada para produzir e difundir informações respeitantes à covid-19:

A este propósito, consideramos relevante enquadrar o instituto público na administração pública: estamos perante a criação de uma entidade juridicamente distinta do Estado, dotada de órgãos próprios, com pessoal, finanças e património próprios, tal como se prevê na Lei Quadro dos Institutos Públicos (LQIP) / Lei n.3/2004, artigos 34º,35º e 36º. Assim, os Institutos Públicos, na qualidade de serviços desenvolvidos no âmbito da administração estadual indireta, têm natureza burocrática, com o primado do exercício das funções de gestão pública.

De acordo com o Senhor Professor Freitas do Amaral, o instituto público é uma pessoa coletiva publica, de tipo institucional, criada com o objetivo de assegurar o desempenho de determinadas atividades administrativas de caráter não empresarial, pertencentes ao Estado ou a outra pessoa coletiva pública. Este aspeto é-nos confirmado pelos artigos 3º nº.1 “[…] consideram-se institutos públicos, independentemente da sua designação, os serviços e fundos das entidades referidas no artigo 2.º, quando dotados de personalidade jurídica. […]” e n.4 “[…] As sociedades e as associações criadas como pessoas coletivas de direito privado pelo Estado […]” quanto sua tipologia e art.4º nº1“[…] Os institutos públicos são pessoas coletivas de direito público, dotadas de órgãos e património próprio. […]”.

Segundo o Senhor Professor, os Serviços Personalizados são enquadrados no espectro dos institutos, no caráter especial de serviços administrativos dotados das, anteriormente referidas, autonomia e personalidade jurídica - art.3 nº2.

Quanto ao enquadramento legal dos serviços personalizados : Tais serviços são criados com o objetivo de coordenar, regular e garantir o devido desempenho de determinadas atividades administrativas. Nesse sentido, na medida em que se torne necessário, a eles são fornecidos mais ou menos autonomia para que se possa assegurar o devido desempenho de suas funções - artigo 4º nº2 e 3º [...]” os institutos públicos devem, em regra, preencher os requisitos de que depende a autonomia administrativa e financeira. Em casos excecionais, devidamente fundamentados, podem ser criados institutos públicos apenas dotados de autonomia administrativa [...]”.

Posto isto constatamos as seguintes vantagens e inconvenientes:

Vantagens

· Boa alternativa para autonomizar a atividade da “comunicação” referente á pandemia.

· A criação de uma entidade especializada pode acarretar o melhor desempenho da sua função específica.

· Dissociação política dessa atividade face á influência direta do Governo;

· Descompressão naquilo que representa a divisão de tarefas por parte do Governo;

· Maior autonomia para um Controlo de desempenho;

· Maior segurança jurídica, face á superintendência governamental;

Inconvenientes

· Dependência financeira excessiva, podendo acarretar um aumento das despesas do Estado;

· Lentidão burocrática;

· Possível influência política, ainda que indireta;

· Ineficiência da atividade, provocada pelos dois aspetos anteriores.

3. Quanto á terceira alternativa, que propunha a criação de uma empresa pública encarregada de “produzir e de distribuir” a informação pública relativa à pandemia:

Aqui concluímos que pelo facto de a comunicação ser uma área fundamental da sociedade e em Estado de Direito assumido como um direito constitucional (artigos 37º e 38º CRP), a criação de uma empresa pública, que se integra na administração indireta sob forma privada, bem como a garantia de que a informação chega a todos os cidadãos, é um passo relevante e demonstrativo do interesse do governo em cumprir este Direito. Em contrapartida, a criação de uma empresa pública para estes fins representa altos custos para um estado que já se encontra em difícil situação económica, e a braços com várias “guerras” por resolver, de natureza distinta.

Deste modo, o custo inicial da criação da empresa, tornar-se-ia dispendioso demais.

Posto isto constatamos as seguintes vantagens e inconvenientes:

Vantagens

· Capacidade de contratar técnicos especializados que utilizem ferramentas de comunicação/ linguagem adequadas para a mensagem ser clara;

· Cumprimento dos princípios constitucionais de liberdade de imprensa e de informação;

Inconveniente

· Altos custos para um estado já em recessão;

5. Quanto á quinta alternativa, que propunha um modelo de funcionamento público em colaboração com os privados, através da concessão de serviços ou através da criação de uma parceria público-privada para o domínio da informação:

A parceria público-privada consiste numa forma estável e de longo prazo de associação empresarial ou relação contratual entre, no mínimo, uma entidade pública e uma entidade privada, com o objetivo de satisfazer necessidades públicas que devam ser asseguradas ou controladas pela Administração Pública.

São caracterizadas, de modo geral, pela sua duração relativamente longa, por vezes de décadas; pela distribuição dos riscos entre a entidade privada e a entidade pública; e pela possibilidade de recurso a um diverso conjunto de modalidades de financiamento do projeto.

As parcerias público-privadas e as concessões de serviço inserem-se na Administração Pública sob forma privada, encontrando-se sujeitas a um regime especial de Direito Administrativo já que, apesar de serem pessoas coletivas privadas, estas prosseguem fins de interesse público e têm a obrigação de cooperar com a Administração Pública.

O modelo da parceria público-privada carece, antes do seu lançamento, do estudo e da avaliação das propostas. Ao abrigo do artigo 8º do Decreto Lei nº. 86/2003, o estudo é iniciado por um ministério, devendo este notificar por escrito o Ministro das Finanças ou “a entidade que este para o efeito designar”. A avaliação das propostas é feita através de uma comissão designada por despacho conjunto do Ministro das Finanças e do Ministro da tutela sectorial, sendo a comissão composta por representantes dos respetivos ministros, nos termos do artigo 9º do Decreto Lei nº. 86/2003.

As condições de lançamento da parceria são aprovadas mediante um despacho conjunto do Ministro das Finanças e do Ministro da tutela sectorial. O despacho deve conter, nos termos do artigo 8º/10 do Decreto Lei nº. 86/2003:

- O programa de concurso;

- O caderno de encargos;

- A análise das opções que determinaram a configuração do projeto;

- A descrição do projeto e do seu modo de financiamento;

- A demonstração do seu interesse público;

- A justificação do modelo de parceria escolhida;

- A demonstração da comportabilidade dos custos e riscos decorrentes da parceria em função da programação financeira plurianual do sector público administrativo.

Posto isto constatamos as seguintes vantagens e inconvenientes:

Vantagens

· Uma menor burocratização (fator este previsto pela própria constituição, no domínio da Administração Pública - artigo 267º/1 da CRP);

· Transferência do risco;

· O procedimento pré contratual da concessão de serviços através de concurso aumenta as probabilidades de o Estado obter melhores propostas;

· Menores custos, em termos orçamentais;

· Uma maior possibilidade de realizar mais projetos, neste caso no âmbito da informação sobre o Covid-19, em períodos de tempo mais reduzidos;

· Evita o sobrecarregamento do Estado;

· Permite que a comunicação sobre o Covid-19 seja feita por indivíduos especializados na área da publicidade, através dos concursos internacionais, aumentando a eficácia desta tarefa.

Inconvenientes

· A desvantagem principal da parceria público-privada é o seu processo de formação que, sendo complexo e longo, poderá colocar em causa a sua utilização neste contexto, tendo em conta a urgência da situação pandémica do Covid-19 e da necessidade de comunicar informações sobre este aos cidadãos.

· Adicionalmente, a complexidade do processo pode originar erros na fase de preparação do projeto, o que poderá colocar em causa a eficiência da comunicação sobre o Covid-19, principalmente se o erro surgir na fase de avaliação das propostas. Esta desvantagem incide tanto na criação de uma parceria público-privada institucionalizada como na criação de uma parceria público-privada puramente contratual.

· Tendo em conta que a informação sobre o Covid-19 se baseia nos relatórios de hospitais, laboratórios e da Organização Mundial de Saúde, a entidade privada ou a PPP irá estar condicionada por estas entidades externas o que, apesar de fornecerem informação segura, poderão atrasar a PPP/entidade privada.

· A fase pré contratual acarreta custos de transação elevados, isto é, os gastos da entidade privada/PPP ligados às acções desta de modo a garantir o cumprimento do contrato de modo satisfatório. Isto deve-se ao elevado nível de exigência dos concursos e na definição do desempenho do serviço objeto da parceria.

· A parceria público-privada de tipo institucionalizada iria aumentar o tempo necessário para que esta pudesse começar a transmissão de comunicação sobre o Covid-19, já que teríamos de ter em conta não só o tempo regular que uma PPP demora, devido ao estudo e avaliação desta e da formulação do contrato, como também o tempo que a criação de uma nova empresa iria demorar.

· As parcerias público-privadas e as concessões de serviços têm tendência a ter uma duração extremamente elevada, normalmente por volta dos 30 anos. Tendo em consideração a recente invenção de vacinas contra a Covid-19, é pouco provável que, daqui a 20-30 anos, Portugal ainda se encontre num estado de pandemia de Covid-19. Assim, o recurso às parcerias público-privadas ou às concessões de serviços públicos seria mais oneroso que benéfico.

Estes inconvenientes, tendo em conta a urgência da situação, poderão provar-se superiores face ás vantagens.

6. Face á sexta alternativa, que propunha um modelo de funcionamento inteiramente privado, ficando o Estado apenas como cliente de uma “agência de comunicação” particular.:

Em vez da criação de uma empresa pública, o estado poderia recorrer a uma agência de comunicação já existente e de qualidade distinta, para garantir que a informação que chega aos cidadãos é o mais clara e direta possível.

De acordo com o Professor Sousa Franco, a privatização consiste na transferência para o setor privado da propriedade e/ou gestão de unidades produtivas (nomeadamente empresas), de bens produtivos ou de recursos naturais anteriormente na titularidades e/ou gestão do setor público ou outros setores de produção não privados.

A privatização pode ,assim, incidir sobre a propriedade ou transferir apenas a gestão, sendo que o controlo do risco orçamental é um dos objetivos principais da privatização.

Contudo, posta esta questão, é válido argumentar-se que um sistema inteiramente privado, como é típico das entidades privadas, levaria mais em conta a prossecução de interesse privados, nomeadamente o lucro, do que propriamente do interesse público.

Posto isto constatamos as seguintes vantagens e inconvenientes:

Vantagens

· Apoio ao setor privado;

· Garantia da qualidade da informação;

· Poupança de custos de importante aplicação noutros setores da vida social;

Inconvenientes

· Interesse privado á frente do interesse público;

· Falta de investimento público no setor da informação e da comunicação;

· Existência de alternativas mais equilibradas / menos radicais;

A decisão:

Feita toda esta ponderação e tendo em conta o debate reaizado, o Governo analisou a real efetividade e adequação das respetivas propostas, como opções muito válidas para a solução da problemática da comunicação deficitária em matérias competentes a saúde publica.

A discussão aqui levantada surge para dar mais eficiência à atividade governamental, naquilo que diz respeito ao cumprimento dos deveres constitucionais e à prossecução do interesse público.

Sendo certo que a atividade de emissão e transmissão da informação é dotada de uma elevada especificidade técnica, aqueles que se podem constituir como intervenientes destas alternativas têm de ser profissionais qualificados, dotados dos mais inovadores conhecimentos e instrumentos de trabalho, de forma a adequar o adequado desempenho das suas tarefas.

Postas todas estas questões, o governo decide:

( 4 ) Criar uma nova “agência” independente” para o setor da informação da saúde.

Esta proposta remete-nos para um sistema mais autónomo.

Trata-se de uma modalidade de administração que foi esquecida na redação da alínea d) do art.199 da constituição, mas que ,porém, encontramos no art. 267º, nº3 da CRP.

Tratam-se de entidades independentes que se coordenam com o governo. São órgãos e pessoas coletivas independentes das demais entidades administrativas, que têm funções de regulação no âmbito do exercício de certas atividades.

Estas não estão sujeitas aos poderes de: direção, superintendência ou tutela do próprio governo, e justamente por não estarem sujeitos aos poderes supracitados é que se consiram independentes.

A administração independente foi criada para proteger os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, tratando-se de um instrumento de defesa dos cidadãos perante o poder público e o poder administrativo.

Ao longo da história, e com a mudança do paradigma da administração do Estado, em particular com o processo de privatização das empresas publicas e da abertura de mercados, houve necessidade de efetuar mudanças a nível orgânico das estruturas administrativas.

No caso concreto, consideramos que esta proposta vai proporcionar:

· Informação concisa e fidedigna, dado o mérito reconhecido aos profissionais contratados;

· Desburocratização no processo de criação e extinção da agência;

· Prossecução do interesse público, tendo em conta que a agência não tem fins lucrativos, o que permite inferir que o interesse privado (lucro) não se sobreporá ao interesse público;

· Custos menos elevados para o estado, quando comprada com outras alternativas, nomeadamente com a criação de uma empresa pública;

Ainda assim, reconhecem-se inconvenientes a esta proposta, como a impossibilidade de o Governo exercer sobre esta os poderes de direção e superintendência, de forma a ter mais controlo e segurança na informação transmitida. Porém, isto não equivale à irresponsabilidade da agência ser julgada pelos seus atos em tribunal. Caso esta cometa algum litígio, a agência responde pelos seus atos em tribunal, sendo-lhe aplicável o regime da responsabilidade civil, em conformidade com o artigo 5º/3 alínea b) da Lei 67/2013.

Adicionalmente, os titulares, pessoal, colaboradores e os prestadores de serviços da agência independente estão sujeitos aos deveres de diligência e sigilo, à luz do artigo 14º da Lei 67/2013.

De todo o modo, a ponderação entre as vantagens e os inconvenientes pareceu-nos a mais equilibrada, em função do interesse público que se visa prosseguir.