A admissibilidade dos regulamentos independentes fundados na Constituição
A
admissibilidade dos regulamentos independentes fundados na Constituição
1.
Introdução
No âmbito dos
limites do poder regulamentar, surge o princípio da legalidade, segundo o qual
um regulamento não pode contrariar um ato legislativo, uma vez que a lei tem prioridade
sobre os regulamentos – vertente que se designa como princípio da preferência
de lei. Além desta vertente do princípio da legalidade, existe também a
vertente do princípio da reserva de lei, sendo no estudo desta que surgiu a
controvérsia doutrinária sobre a admissibilidade de regulamentos independentes
diretamente fundados na Constituição.
No tocante à
base legal relevante para o tema, é de referir no CPA o artigo 136º nº1
que estatui que «a emissão de
regulamentos depende sempre de lei habilitante» e o nº3 que menciona que «consideram-se independentes os regulamentos
que visam introduzir uma disciplina jurídica inovadora no âmbito das atribuições
das entidades que os emitam». Quanto à base constitucional da temática em
análise, há que atender ao artigo 112º nº 5 CRP («Nenhuma lei pode criar outras
categorias de actos legislativos ou conferir a actos de outra natureza o poder
de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar
qualquer dos seus preceitos.») e ao nº7 do mesmo artigo («Os regulamentos devem
indicar expressamente as leis que visam regulamentar ou que definem a
competência subjectiva e objectiva para a sua emissão.)
2.
Desenvolvimento
No entendimento
do Professor Freitas do Amaral[1],
decorrem dois corolários do princípio da reserva de lei. Por um lado, que o
poder regulamentar não se pode desenvolver nas áreas que constitucionalmente
estejam reservadas à lei – o autor salvaguarda a possibilidade de serem
admitidos apenas os regulamentos de execução. Por outro lado, considera que
deste princípio decorre que o exercício de qualquer atividade administrativa
regulamentar tem de ser precedido de uma lei habilitante – não admitindo a
existência de regulamentos independentes. Argumenta também que « a constituição
impõem um pressuposto legal, no sentido da exigência de uma lei prévia para
atuação do poder regulamentar».[2]
NO mesmo sentido
encontra-se a posição do Professor Vital Moreira e Gomes Canotilho[3],
que consideram que o artigo 112º/7/2ª parte da Constituição consagra que os
regulamentos independentes devem indicar expressamente a lei na qual se define
a sua competência subjetiva e objetiva. Contudo, entendem que essa lei
habilitante não pode ser a própria
Constituição, pois tal pensamento confunde vários aspetos, nomeadamente, o
facto de «a autorização constitucional não substitui(r), por força da própria
constituição, a exigência de uma autorização legal»[4],
não se estabelecendo nunca uma autorização constitucional geral. Além disso,
justificam que tal ideia iria contra o princípio da separação e
interdependência de poderes e que a exigência de lei habilitante, presente no
artigo 112º nº6 e nº7 CRP torna visível
a relação material entre uma fonte secundária, como os regulamentos, e uma fonte
primária, como as leis.
Por sua vez, o
Professor Vieira de Andrade refere que os regulamentos independentes «embora
não dispensem uma norma legal que fixe a respetiva competência (norma
habilitante), não visam executar, complementar ou aplicar uma lei específica
(não têm como objeto uma determinada lei), mas, sim, dinamizar a ordem jurídica
em geral (em regra, um conjunto de leis), disciplinando «inicialmente» certas
relações sociais, seja no exercício de poderes próprios de produção normativa
primária pelas comunidades auto-administradas (regulamentos autónomos), seja no
exercício de competência universal do Governo em matéria administrativa (regulamentos
independentes governamentais), seja no exercício de poderes normativos
genéricos concedidos por lei a autoridades reguladoras (regulação
independente)».[5] Perante esta definição e o
reconhecimento de uma competência universal do Governo em matéria
administrativa, o professor admite a existência de regulamentos independentes
como fundamento na constituição.
Nesta linha de
pensamento, encontramos também os Professores Afonso Queiró[6],
Sérvulo Correia e Paulo Otero, que sustentam que a admissibilidade
constitucional de regulamentos independentes não derivados nem fundamentados em
lei habilitante anterior como a forma da Administração prosseguir com
eficiência o interesse público[7].
Além disso, o Professor Sérvulo Correia[8]
faz uma interpretação extensiva do termo “leis” presente no artigo 112º nº7 CRP
– entende que “leis” tanto pode denotar leis ordinárias como leis
constitucionais, sendo o preceito do artigo 199º alínea g) CRP definidor da
competência objetiva para a edição de regulamentos independentes, enquanto que
o artigo 112º nº7 e nº 6 CRP sedimentaria a competência subjetiva. Posto isto,
conclui que a conjugação destes artigos permitiria aceitar uma normação
primária da Administração fora das reservas expressas dos atos legislativos.
Por último, o Professor Paulo Otero[9]
considera que sendo o Governo o único órgão nacional que, no âmbito de matérias
da área concorrencial e que nunca tenham sido objeto de intervenção legislativa
– o autor designa-os de “setores
esquecidos” – pode escolher entre a emanação de um ato legislativo ou, em
alternativa, de um regulamento diretamente fundando na constituição – sob forma
de decreto regulamentar, baseando a sua tese no que considera ser o alcance do
artigo 199º/d da CRP e do artigo 266º/2 CRP, do qual entende extrair-se a
susceptibilidade de o principio da constitucionalidade servir de imediata lei
habilitadora do agir da Administração. [10]
Os três autores
supramencionados identificam três requisitos para que este tipo de regulamentos
sejam admissíveis, são eles: a definição constitucional da competência
subjetiva e objetiva do órgão administrativo; a consagração constitucional dos
critérios teleológicos de atuação em concreto da Administração, como a
vinculação aos princípios da igualdade, imparcialidade, justiça e
proporcionalidade; que incidam sobre matérias que até ao momento não tenham
sido objeto de concreta predeterminação legal, não se encontrando estas no
âmbito da reserva de lei.
3.
Conclusão
Posto isto, a
posição adotada vai no sentindo desta última, por considerar que, de facto, não
há nada na Constituição nem no Código de Procedimento Administrativo que vedem
esta hipótese, apenas é feita referência à necessidade de uma lei habilitante,
pelo que, sendo a Constituição a lei fundamental da ordem jurídica portuguesa,
não se encontra motivo para que deve ser feita uma interpretação restritiva do
vocábulo “lei”. Assim sendo, penso não proceder a crítica dos Professores Vital
Moreira e Gomes Canotilho[11]
segundo a qual esta conceção colocaria em causa o princípio da separação e
interdependência de poderes, dado que permitiria um «desvio de poder de criação
jurídica». Primeiramente é de notar que, apesar dos decretos regulamentares não
estarem sujeitos aos mecanismos de recusa de ratificação por parte da AR, tal
não significa que a AR não possa revogar este regulamento através da emissão de
um ato legislativo que verse sobre a matéria em causa – o princípio da
precedência da lei consubstancia uma forma de assegurar o não desvio de poder,
não sendo nunca colocada em causa a competência legislativa da AR. Note-se que,
segundo a doutrina seguida, estes decretos regulamentares só seriam admissíveis
em matérias “esquecidas”, nunca alvo de intervenção legislativa prévia.
Outra das
críticas feitas pela dupla de ilustres constitucionalistas, prende-se com o
facto de considerarem que esta possibilidade nem faz sentido, uma vez que o
Governo pode sempre recorrer, sob forma geral e abstrata, a decretos-leis. Ora,
o que justifica a necessidade desta possibilidade, que tem sempre como fundo
concretizar imposições constitucionais que visam garantir o bem-estar (artigo
199º/g CRP), são razões de conjuntura política. Veja-se que, quando se
verifiquem os três requisitos cumulativos supramencionados, cabe ao Governo o
poder de escolher a forma do ato. A doutrina seguida enumera três razões que
podem levar à escolha de um decreto regulamentar, nomeadamente: a ausência de
fiscalização preventiva da constitucionalidade – o que não veda o controlo da
constitucionalidade, uma vez que existe sempre a fiscalização abstrata e
concreta da constitucionalidade, mas permite uma agilização do processo de
entrada em vigor; a inaplicabilidade da proibição de “retrocesso social”, o que
aconteceria na concretização de prestações sociais por ato legislativo; maior
racionalização do procedimento governamental de decisão, dado que é sabido que
o processo legislativo ordinário está sujeito a diversas fases procedimentais
que acabam por tornar o seu processo demorado, e porque também permite aliviar
o funcionamento do Conselho de Ministros, permitindo que este seja reservado
para a definição de linhas gerais da politica governamental.[12]
Por fim,
conclui-se que é admissível, segundo o ordenamento jurídico português atual, a
emissão de regulamentos independentes com fundamento direto na Constituição. No
entanto, salvaguarda-se que esta possibilidade está sujeita a três requisitos
cumulativos que tornam a sua admissibilidade algo excecional.
[1] Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Vol II, p. 170-172
[2] Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Vol II, p. 171
[3] Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição Anotada, Parte II, p. 75
[4] Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição Anotada, Parte II, p. 74
[5] Vieira de Andrade, Lições de Direito Administrativo, p. 147
[6] Afonso Queiró, Teoria dos Regulamentos, , p. 1-19, 1980
[7] É de salvaguardar que a posição do Professor Afonso Queiró se situa antes da revisão constitucional de 1982. No entanto, atedendo a que o artigo em que se baseia a sua tese não sofreu alteração, considerei que a sua posição continua a manter o seu sentido atualmente.
[8] Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, Vol I, p. 105-108
[9] Paulo Otero, Direito do Procedimento Administrativo, Vol I, p. 300-301
[10] Paulo Otero, o Poder de Substituição em Direito Administrativo, p. 574-575
[11] Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição Anotada, Parte II, p. 75
[12] Sérvulo Correia, Legalidade e Autonomia contratual nos contratos administrativos, p. 234
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