Audiência dos Interessados no Procedimento Administrativo

A  DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA
 

Previamente à análise desta vertente do poder administrativo, importa salientar  que a Administração está subordinada à lei e ao Direito, respeitando o princípio da legalidade, vide artigo 3º CPA.  Todavia, a Administração não é regulada pela lei sempre da mesma forma, a amplitude da alçada da lei vai variando, razão pela qual existem atos vinculados e atos discricionários, distinguidos pelo modo de atuação da Administração quando os cria, criando a discricionariedade e a vinculação.

     Porém, esta distinção não é pacífica na doutrina. A doutrina divide-se, essencialmente, em duas fações: a que defende os poderes da administração e aque defende os atos da administração. Sucintamente, a doutrina elabora duas teorias para distinguir o modo de exercício das suas atribuições, a teoria da organização e teoria da atividade.

    De modo a melhor compreender estas duas teorias e a discricionariedade propriamente dita é relevante entender o seu fundamento e evolução.

    Primeiramente, no estado absoluto, a discricionariedade era inexistente, o poder do Estado não conhecia barreiras, era um poder político ilimitado. Posteriormente, durante o Estado liberal, século XIX, a discricionariedade dá os seus primeiros passos na atividade administrativa, mas não como a conhecemos hoje, era ainda muito ampla. A discricionariedade era entendida como toda a atividade da Administração que não interferisse com matérias jurídicas.

    Finalmente no século XX  inciou-se uma fase de limitação à discricionariedade administrativa pela lei. Recentemente,  o princípio da legalidade administrativa tem vindo a conhecer novos entendimentos e perspetivas.

    Concluindo, a discricionariedade constitui o espaço de liberdade da Administração para escolher quando e nos termos que a lei o permita.

Nesta senda a questão que se coloca é:  afinal o que é necessário para existir discricionariedade?

Primeiramente, é preciso que a lei atribua à administração o poder de escolha entre as várias alternativas que são apresentadas no momento da decisão. Exemplificando: nomeação de uma secretária para um cargo ao qual concorrem várias pessoas. Ora a fundação da existência da discricionariedade remete para que na Administração Pública exista o tal lugar de escolha para a maior adequação dos seus normativos à realidade atual. A discricionariedade é então a vertente mais livre da atividade administrativa na escolha do conteúdo, do objecto, das formalidades e da forma de atos seus de gestão pública.

O Professor Vasco Pereira da Silva (Regente) discorda da associação da discricionariedade à liberdade de escolha da Administração Pública, argumentando que esta nunca é verdadeiramente livre, uma vez que está sempre vinculada aos seus fins últimos ou limites intransponíveis como a prossecução do interesse público e o Direito. Desta forma aquilo que  Administração atinge por via da discricionariedade nunca pode ser comparada à vontade livre dos indivíduos. O Professor Vieira de Andrade alinha-se a esta posição, considerando que a discricionariedade não constitui uma liberdade, mas ao invés uma função jurídica, razão pela qual não se pode confundir com arbítrio e discricionariedade. Em conclusão, a Administração pratica sempre decisões jurídicas, que concretizam o ordenamento jurídico e suas escolhas casuísticamente.

Já o  professor Freitas do Amaral associa a condicionante da  escolha da decisão à competência do órgão decisor, bem como pelo fim legal, pelo que  o órgão administrativo está obrigado a encontrar a melhor solução para o interesse público, assim o poder discricionário não se define por ser livre, mas por ser um poder jurídico limitado pela lei. A lei não dá ao órgão competente a  liberdade de escolha total no que respeita a competência e o fim legal, mas apenas procede a direcionar a procurar da melhor solução, aquela que satisfaça o interesse público de acordo com as condições que são impostas pelos princípios jurídicos.

O professor Freitas do Amaral procede ainda a agrupar na categorias das figuras afins, ou seja, aquelas que não se encontram  no regime da discricionariedade as seguintes: aplicação de regras de direito que remetem para regras extra jurídicas e a interpretação e aplicação de conceitos indeterminados. No seguimento desta associação, o Professor aponta ainda realidades que apelida de discricionariedade imprópria, são elas : a liberdade probatória, a interpretação e aplicação de regras que supõem a utilização de pautas normativas não jurídicas e a formação de juízos de justiça material. As ulteriores serão então aquelas que se encontram sob a alçada do regime da discricionariedade, não havendo porém controlo jurisdicional.

O Professor Marcelo Rebelo de Sousa, recusa as realidades suprarreferidas enquanto manifestações de discricionariedade, pois não existe liberdade de escolha.

    O poder discricionário da administração apresenta, como todos os poderes, limites jurídicos, de duas formas diferentes: limites legais e auto vinculação. Os limites legais brotam da própria lei, permitindo ou não a própria discricionariedade à atividade da administração, vide o artigo nº 266/1 CRP.     Relativamente aos limites oriundos da auto vinculação, a Administração Pública exerce os seus poderes por dois caminhos:  avaliando caso a caso, consoante o qual adopta a solução que se afigura mais ajustada ao interesse público, ou a administração tem permissão para a elaboração de normas genéricas nas quais enuncia os critérios a que ela própria terá de obedecer na apreciação de cada caso  no futuro, acabando por constituir uma previsão. 

    Assim, concluimos que a atividade administrativa é alvo de vários mecanismos de controlo, desde  controlos de legalidade a mérito, passando por controlo administrativo e jurisdicional.

As teorias de discricionariedade comprazem alguns conceitos normativos indeterminados que são expostos ao controlo intrínseco do juiz. Por oposição, as teorias de controlo total aceitam a existência de conceitos reguladores da discricionariedade quando utilizados na estatuição da norma. Ambas as teorias negam completamente a atribuição da discricionariedade por tais conceitos.

Por fim, releva a análise da relação discricionariedade- interpretação de conceitos jurídicos indeterminados. Os conceitos indeterminados são conceitos cujo o conteúdo e extensão carecem de densificação, são incertos.

Em conclusão releva analisar o consenso das posições moderadas no atinente à exclusão dos conceitos classificatórios e à admissão de conceitos subjetivos.

·       Conceitos classificatórios: encerram conceitos imprecisos cuja densificação e desenvolvimento é feito em sede de interpretação jurídica.

·       Conceitos subjetivos: também são imprecisos, mas um nível superior, devem ser tratados como delegações no poder administrativo.

·       Conceitos imprecisos-tipo: são conceitos indeterminados, não se limitando a uma classe de situações individualizáveis, mas a um tipo difuso de situações do quotidiano, razão pela qual não podem ser preenchidos pela interpretação jurídica, mas por meio de remissão da administração para juízos de valor da sua própria responsabilidade.

 

Todos os conceitos enunciados revelam-se essenciais como fonte de discricionariedade, tendo especial relevo em situações de confronto com uma “liberdade de decisão” ou de apreciação administrativa, num espaço decisório.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

BIBLIOGRAFIA

·      AMARAL, Diogo Freitas do. Curso de Direito Administrativo, Volume II.

Almedina, 2014.

·      CAETANO, Marcello. Princípios Fundamentais do Direito Administrativo. Almedina, 1996.

·      REBELO DE SOUSA, Marcelo. Lições de Direito Administrativo I. Lisboa, 1994/1995.

 

 

Maria Beatriz Caniço, nº 63042, Turma B, Sub 12