A discricionariedade técnica

 

                                                  A discricionariedade técnica

Vivemos uma era em que tecnologia invadiu todos os domínios da vida humana e da sociedade, desde as empresas aos cidadãos e à própria Administração Pública.

Nas palavras do Professor Vasco Pereira da Silva, verifica-se um recuo da Administração autoritária perante a tecnicização da atividade administrativa, sendo cada vez mais frequentes os «sectores regulados, por natureza, por normas técnicas».

O Direito não está imune a esta «revolução tecnológica», assistindo-se a um progressivo e crescente recurso das normas jurídicas a saberes técnicos especializados e a regras de determinadas artes.

No passado, o legislador, quando julgava oportuno inserir um «momento técnico» na atividade administrativa, adotava o critério do reenvio para uma «norma técnica».

Atualmente, o legislador tem seguido o critério de introduzir diretamente na lei medidas de avaliação e de ação, fixando valores limite, valores guia, standards de tolerabilidade, conformação de produtos e métodos de medição.

A aproximação entre Ars e Jus encontra terreno fértil no Direito do Ambiente, como disso são exemplos, entre outros, o controlo integrado da poluição, o licenciamento industrial, a avaliação do impacte ambiental, as regras sobre a qualidade das águas, do solo, do ar, os limites máximos de ruído.

O desenvolvimento de direitos administrativos especiais como o direito do urbanismo e o direito do ambiente potenciou a incorporação no direito administrativo comum de problemáticas como a da interferência da administração pública no ordenamento das atividades humanas, de novos instrumentos jurídicos como o planeamento e de novas formas de participação dos cidadãos na atividade administrativa.

O entendimento tradicional da «discricionariedade técnica» em Direito Administrativo foi confrontado com a efervescência dogmática nestas áreas especiais.

Na verdade, como exemplifica o Professor Tiago Antunes, quando as preocupações de luta contra a poluição se limitavam a prescrever, como medidas corretoras, uma distância mínima entre as indústrias e as povoações, ou a necessidade de construção de chaminés com uma altura superior à das edificações envolventes, o Direito regulava exaustivamente toda a matéria.

Porém, a partir do momento em que a sociedade passou a exigir da Administração uma atuação mais interventiva, que controlasse todo o processo de produção e modo de laboração das indústrias, supervisionando todos os focos de poluição, tornou-se impossível que a norma jurídica regulasse todo este universo de situações.

Nos termos do artigo 2.o, n.o 3, do Código do Procedimento Administrativo (CPA), os princípios gerais da atividade administrativa constantes do referido Código e os normativos que concretizam preceitos constitucionais «são aplicáveis a toda e qualquer atuação da Administração Pública, ainda que meramente técnica ou de gestão privada.».

A expressão «discricionariedade técnica» foi pela primeira vez empregue pelo Professor Bernatzik, da Escola de Viena, no ano de 1864.

Sob este conceito, pretendia-se englobar todo aquele tipo de decisões que, não sendo discricionárias, deveriam ser, pela sua alta complexidade técnica, retiradas do controlo jurisdicional porque, como se dizia, de administração percebem os administradores, e só eles, pela sua formação técnica.

Em Portugal, a discricionariedade técnica tem sido habitualmente tratada a propósito da discricionariedade imprópria, considerada como uma zona de atuação administrativa vinculada onde, por razões de cariz essencialmente prático, o controlo jurisdicional estaria afastado.

Era esta o entendimento adotado pelo Professor Freitas do Amaral nas suas lições de 1988 (posição, entretanto, revista) e que se tornou «clássica» na dogmática administrativista portuguesa.

Ora, não é o facto de a Administração recorrer a critérios técnicos que altera a seguinte equação: ou há discricionariedade e, consequentemente, o tribunal deve abster-se de controlar o mérito da decisão; ou não há discricionariedade, mas sim vinculação, e o tribunal está obrigado, de acordo com princípio do Estado de Direito, a averiguar da legalidade da decisão.

Nem se objete que a presença da tecnicidade diverge da discricionariedade clássica ou pura, na medida em que os juízes não estão preparados para avaliar decisões técnicas.

Em primeiro lugar, nem sempre há apenas uma única resposta técnica adequada. Em segundo lugar, os juízes podem sempre socorrer-se de técnicos.

Como defende o Professor Tiago Antunes, o recurso à técnica não altera em nada o tipo de controlo jurisdicional que é efetuado sobre as atuações administrativas.

Assim, se a lei apenas admite uma determinada solução técnica, o tribunal pode e deve, mediante peritos, averiguar se a decisão tomada corresponde ao critério legal.

Se houver várias soluções técnicas legalmente admissíveis, de nada serve ao tribunal recorrer a peritos, pois é à Administração que cabe livremente optar por uma delas.

Sobre a discricionariedade pura, alguns autores encaram-na como uma questão de legitimidade da Administração para decidir em último plano. O que estará em causa não é tanto a possibilidade ou a impossibilidade de controlo jurisdicional, mas antes a separação de poderes entre a Administração e os tribunais. A sindicabilidade jurisdicional seria sempre possível em abstrato, mas, nalguns casos, a legitimidade para a decisão pertenceria, em última instância, à Administração, que não teria de sujeitar-se a ver os seus critérios revistos por qualquer tribunal.

Outra posição é a que nega a revisibilidade jurisdicional das atuações discricionárias devido ao argumento da «dupla Administração», ou seja, caso o tribunal controlasse uma conduta administrativa discricionária, estaria a atuar como uma segunda instância administrativa.

Estes argumentos não foram extrapolados para o conceito de discricionariedade técnica, por se ter circunscrito o seu âmbito a um domínio vinculado e, simultaneamente, insindicável.

De repente, a discricionariedade técnica passou a ser, na expressão utilizada por Cerulli Irelli, a «fórmula mágica» que permitia a insindicabilidade num domínio de vinculação.

Isto levou também Giannini a falar num «erro histórico da doutrina» porque, a designação de discricionariedade técnica encerrava uma contradição nos seus próprios termos».

Também o Professor António Francisco de Sousa defendeu que as expressões «discricionariedade técnica» ou «discricionariedade imprópria» são contraditórias, devendo, por isso, desaparecer do vocábulo jurídico-administrativo.

Mas não é assim. Uma decisão técnica pode ser ou não discricionária. Há juízos técnicos de resultado unívoco e indiscutível. Todavia, outros há em que não existe uma única solução verdadeira, mas antes várias possíveis.

Basta pensar nos inúmeros exemplos de questões técnicas controvertidas, isto é, para as quais os próprios especialistas apresentam soluções diferentes.

Ou seja, a utilização da técnica não é sinónimo de vinculação.

Aliás, como explicita o Professor João Caupers, «a intensidade da intervenção do Estado na vida social e a crescente tecnicidade da acção administrativa são factores que favorecem a discricionariedade».

O Professor Miguel Nogueira de Brito observa que, aquilo que em Portugal chamamos de «discricionariedade técnica» é considerado pelos tribunais franceses como uma «compétence liée non controlée».

Trata-se de um domínio autónomo da margem de atuação discricionária, mas sujeito apenas ao controlo típico da discricionariedade pura.

Matéria que aparece muito discutida na doutrina é a questão de saber se «discricionariedade» e «concretização de conceitos jurídicos indeterminados» são uma mesma realidade ou realidades distintas.

Fala-se, a este propósito, em monismo e dualismo metodológicos.

Bernardo Ayala distingue o dualismo metodológico em radical e mitigado. O primeiro defende que a concretização de conceitos jurídicos indeterminados é uma atividade vinculada. O segundo defende que a concretização de conceitos jurídicos indeterminados é uma atividade não vinculada, mas diferente da discricionariedade.

Ou seja, são «duas modalidades de livre apreciação e decisão administrativa distintas conceptualmente e regimentalmente».

É este dualismo metodológico mitigado que Bernardo Ayala segue e merece total concordância.

E assim se foi abrindo uma brecha nas posições mais tradicionais que referiam que a discricionariedade técnica era uma zona de vinculação.

Em suma, como esclarece o Professor Tiago Antunes, quando a Administração atua de acordo com uma ciência ou um ramo do saber não exatos, quando preenche um conceito técnico verdadeiramente indeterminado (na sua zona de incerteza), quando produz juízos de prognose ou de probabilidade, quando efetua uma escolha de mérito técnico está, em qualquer um destes casos, a agir no âmbito de uma margem de livre decisão.

Isto não significa que, em muitos outros casos, não haja uma única resposta técnica correta, a aferir de acordo com ciências exatas e através de juízos de mera verificação ou mediante conceitos determinados e/ou classificatórios que conduzam a um resultado unívoco e inquestionável. Assim acontecerá em muitas situações, mas nem sempre.

No âmbito da atuação administrativa de carácter técnico, haverá sempre que traçar a fronteira entre atuações tecnicamente vinculadas, por um lado, e verdadeira discricionariedade técnica, por outro.

Para sabermos se, num caso concreto, a lei conferiu à Administração poderes discricionários, haverá que, primeiramente, interpretar a norma.

Uma vez interpretada a norma, se subsistir a sua indeterminação, podemos hermeneuticamente concluir que a lei quis conferir à Administração uma margem de livre decisão.

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Trabalho realizado por Gabriela Martins (n.º 62663)