A Relação de Subordinação da Administração Pública à Constituição: O Princípio da Legalidade

 

A Relação de Subordinação da Administração Pública à Constituição: O Princípio da Legalidade – Evolução Histórica e a sua Natureza

Na Constituição da República Portuguesa encontramos os princípios basilares da atividade administrativa. A Administração pública não tem a faculdade de prosseguir o interesse público de forma arbitrária, há um leque de princípios a serem respeitados, sendo o foco desta análise o princípio da legalidade (presente no artigo 266º da CRP e artigo 3o do Código de Procedimento Administrativo).

O princípio da legalidade traduz-se na obrigatoriedade de a administração pública agir com fundamento na lei, respeitando os limites que esta impõe. Contudo, esta definição nem sempre foi positiva, tendo sido alvo de evolução ao longo dos tempos.

Na sua delimitação tradicional encontramos, nas palavras do professor Marcello Caetano, a seguinte definição deste princípio: “nenhum órgão ou agente da Administração Publica tem a faculdade de praticar atos que possam contender com interesses alheios senão em virtude de uma norma geral anterior.”

Evidentemente, o princípio da legalidade, como se pode constar, tinha um cunho negativo. Ou seja, apenas restringia a atuação da administração pública, era uma mera proibição do que não poderia fazer em prol dos direitos dos particulares, o que já não se verifica.

Com uma definição atual, encontramos pelas palavras do professor Diogo Freitas do Amaral que “os órgãos e agentes da administração pública só́ podem agir com fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos.” Desta forma, já não temos apenas uma limitação da ação administrativa, uma vez adotada a forma positiva conjuga-se ambas as vertentes, a que possibilita a parcial liberdade de atuação e a delimitação da mesma, sempre com fundamento na lei.

Como vemos, este princípio sofreu com o tempo muitas alterações, dado aos regimes que conheceu. Há três momentos na história que moldaram o princípio da legalidade, a saber: a era do absolutismo; a revolução francesa e o século XX.

Numa primeira fase, a época das monarquias absolutas, deparamo-nos com a total arbitrariedade. O poder é absoluto e não há qualquer delimitação concretizada nem pela lei, nem pelos direitos subjetivos dos particulares. Esta época caracteriza-se pelo Estado de Polícia.

Por sua vez, no século XIX, eclode a Revolução Francesa. É precisamente nesta altura que surge a noção de subordinação da Administração Pública à lei. Estamos, portanto, na forma mais rudimentar do princípio da legalidade, a forma negativa. Note-se ainda que, atendendo aos valores liberais preponderantes da revolução, esta relação de subordinação à lei surge com o intuito de proteger os direitos dos particulares. Posto isto, neste Estado de Direito Liberal, conseguimos distinguir duas vertentes para o nascimento do princípio da legalidade: o fundamento democrático e o fundamento garantístico, ambos com a proteção dos direitos dos particulares em vista.

Contudo, nota-se um retrocesso em certas potencias europeias no século XX, como acontece nos regimes comunistas e nas ditaduras fascistas, onde o princípio da legalidade é visto como um meio para satisfazer o poder político e proteger o Estado.

No que toca às democracias modernas ocidentais, complementa-se a noção de obediência à lei com a noção de obediência à ideia de Direito per si. Deste modo, não falamos apenas da Constituição, mas sim de todas as formas normativas recebidas e integradas no Direito Português. Aqui, no Estado Social de Direito, já vigora a vertente positiva do princípio da legalidade, já não há apenas uma limitação da atividade administrativa como acontecia até a esta fase.

Tendo visto a evolução deste princípio ao longo da história, releva-nos analisar a sua natureza e intuito. Para tal, vamos debruçar-nos nos conceitos de administração agressiva e administração constitutiva.

Sucintamente, a administração agressiva obtém esta designação por “agredir” a esfera jurídica dos particulares a propósito da sua autoridade. No que toca à administração constitutiva (também conhecida como administração prestadora de serviços), esta é vista como serviço público, contrastando com a “agressão” aos

direitos dos particulares. Sobre esta matéria sobressaem as doutrinas de Jesch e Wolff que rapidamente veremos.

Para Jesch, o princípio da legalidade não exclui um certo tipo de comportamento da Administração, englobando as duas formas supramencionadas. Por seu turno, Wolff, discorda, pois considera que a Administração pública, nos ditames contemporâneos deste princípio, apenas abarca a administração agressiva, enquanto a constitutiva toma ainda a forma negativa do princípio.

No nosso ordenamento jurídico, o professor Diogo Freitas do Amaral defende a primeira tese, fundamentando-a pelo artigo 266º/2 da CRP que nada aponta em relação a qualquer distinção de administração e pela ratio legis e princípios gerais. Para complementar, o Professor explica que estas distinções não são tão lineares quanto aparentam ser, estão sob uma linha ténue, entenda-se. Quer uma quer a outra pode extravasar o seu sentido, ou seja, a administração constitutiva, por exemplo, para cumprir o seu objetivo de prestar serviços e bens muitas vezes precisará de sacrificar certos direitos dos particulares, a tal “agressão” à sua esfera jurídica.

Bibliografia consultada:

CAETANO, Marcello, Princípios Fundamentais do Direito Administrativo, Coimbra, Almedina, 1996

FREITAS DO AMARAL, Diogo, Curso de Direito Administrativo, Editora Almedina, Vol. II, 2020

DE ALMEIDA, Mário Aroso, Teoria Geral do Direito Administrativo- O novo regime do Código do Procedimento Administrativo, Coimbra, 2015

Helena Jerónimo Velho Cabral Moura