A relação entre o Poder Discricionário e o Princípio da Boa Administração

 

A relação entre o Poder Discricionário e o Princípio da Boa Administração

INTRODUÇÃO

A Administração Pública, para bem cumprir o seu munus publicum de prosseguir o bem comum, é dotada de prerrogativas, conferidas pelo ordenamento jurídico, que instrumentalizam o exercício de sua atividade para a consecução dos interesses coletivos. Tais prerrogativas são os chamados poderes administrativos.

Os poderes da Administração são inerentes à atividade administrativa, e, por conseguinte, de execução obrigatória, sendo, portanto, irrenunciáveis. Nessas condições, o poder tem para o agente público o significado de dever para com a comunidade, sendo considerado, por isso, um poder-dever de agir.

A Administração Pública, ao exercitar esse poder-dever, poderá agir ou decidir consoante uma maior ou menor liberdade determinada pela ordem jurídica. Aqui reside a vinculação e a discricionariedade administrativa, que passarei a expor a seguir.

DESENVOLVIMENTO

1. Poder Vinculado e Poder Discricionário

Marcello Caetano expõe que o exercício do poder administrativo encontra-se vinculado quando “a lei ou os estatutos regulam as circunstâncias em que o órgão deve exercer o poder que lhe está confiado, impondo-lhe que atue sempre que concorram essas circunstâncias, e determinam o modo de atuar e o conteúdo do ato”[1]. Isto é, que “o poder é vinculado na medida em que o seu exercício está regulado por lei”[2].

Do outro lado, quando a lei defere a possibilidade de escolha à Administração Pública, no caso concreto, consoante as várias opções possíveis e legítimas, da diretriz a seguir para a consecução do fim de interesse público, estar-se-á diante do Poder Discricionário.

Assim sendo, a discricionariedade é a prerrogativa legal reconhecida à Administração Pública de liberdade de escolha por uma solução de entre uma série de soluções juridicamente admissíveis, através do exame da conveniência, oportunidade e justiça de um ato administrativo, a fim de satisfazer a finalidade da lei no caso concreto.

2. Limites da Discricionariedade Administrativa

Contudo, para o bom desempenho dos encargos administrativos, ainda que sob o manto da discricionariedade, o agente público encontra limites de atuação. Estes limites são imprescindíveis, como forma de se evitar a prática de atos viciados.

Diante disso, podemos verificar que a discricionariedade administrativa encontra-se limitada tanto pelas imposições do ordenamento jurídico (limites externos) como pelas exigências do bem comum, da ética administrativa, da boa administração e de todos os princípios que regem a Administração Pública (limites internos).

3. Controlo da Discricionariedade Administrativa

De modo a garantir a boa atuação discricionária, os atos administrativos emitidos pela Administração Pública através do poder discricionário estão sujeitos a controlo.

O controlo dos atos administrativos discricionários pode ser jurisdicional, quando realizado pelos Tribunais Administrativos, ou administrativo, quando realizado pelos órgãos da Administração Pública. Pode incidir sobre a legalidade do ato administrativo, visando determinar se ocorreu alguma violação da lei por parte da Administração Pública, sendo denominado de controlo de legalidade, o qual pode ser efetuado tanto pelos Tribunais como pela Administração, ou pode incidir sobre o mérito do ato administrativo, visando avaliar a conformidade da decisão discricionária com a conveniência do interesse público, sendo denominado de controlo de mérito, e, neste caso, só pode ser efetuado pela própria Administração Pública.

4. O Princípio da Boa Administração

Verifica-se que o Princípio da Boa Administração, alçado à categoria de direito fundamental, traduz-se no instrumento jurídico garantidor dos interesses e necessidades gerais dos cidadãos, fazendo com que a Administração Pública seja cumpridora dos preceitos determinados pela lei e pelo Direito, através de uma gestão pública diligente, eficiente e eficaz, e realizadora do bem-estar social, mediante a prática de atos que visem bem servir aos interesses dos administrados e consagrar os valores e os direitos fundamentais que regem toda a atividade administrativa num Estado de Direito Democrático (artigo 5.º do CPA). Diante desse dever, a Administração está obrigada a procurar encontrar a “boa solução”, a solução mais acertada para o caso apresentado.

Um requisito fulcral do dever de boa administração é a proibição de atos desonestos ou desleais para com a Administração Pública, praticados por agentes seus ou terceiros, que se consubstancia no dever de probidade, ou seja, na atuação honesta, reta do agente público. Deste modo, a ética é o ponto nuclear do dever de boa administração e tem vínculo estreito com a boa qualidade do administrador. É o que determina a postura do agente público, que demonstra a sua integridade e a forma de agir. Ainda, é necessário que a ética se faça acompanhar da boa-fé, como forma de resguardar as expectativas legítimas geradas nas relações jurídico-administrativas entre a Administração Pública e seus administrados.

5. O Princípio da Boa Administração e o Poder Discricionário

Esta obrigação de prosseguir o interesse público exige da Administração Pública uma atuação mais justa, isenta, transparente, célere, eficiente e desburocratizada, voltada à formulação de escolhas administrativas legítimas e eficazes, fazendo com que sejam reduzidas as probabilidades de uma utilização arbitrária do poder discricionário, consubstanciando-se, assim, no dever de boa administração.

Assim, verifica-se que o objetivo principal da discricionariedade é, pois, o dever de boa administração.

De facto, o poder discricionário da Administração Pública não é ilimitado, encontrando seu pressuposto de validade na lei e, também, na prática de atos de boa administração. Sendo assim, ao ordenar ou regular a atuação administrativa, o Princípio da Boa Administração vincula a conduta discricionária do agente público.

6. Controlo Jurisdicional da Discricionariedade Administrativa face ao Princípio da Boa Administração

Por conseguinte, com a limitação da discricionariedade administrativa, abre-se, então, a possibilidade de um maior controlo jurisdicional.  “não há dúvida de que o exercício de poderes discricionários é suscetível de fiscalização pelo juiz. A questão está em saber até onde podem ir os tribunais administrativos quando estão em causa os poderes discricionários da Administração”[3].

Segundo a doutrina portuguesa, não é permitida a sindicabilidade pelos Tribunais Administrativos acerca do mérito administrativo, porquanto envolve decisões tomadas pela Administração Pública assentes em regras de boa administração. Asseveram Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos que “o cumprimento do dever de boa administração não pode, sob pena de violação do princípio da separação de poderes, ser sindicado pelos tribunais; está, portanto, dentro da esfera do mérito da atuação administrativa”[4].

No caso de não haver a adequação da decisão tomada às disposições normativas impostas nem às regras de orientação de conduta propostas pelo Princípio da Boa Administração, haverá vício, devendo o ato administrativo ser retirado do mundo fáctico por ser contrário ao Direito.

Desse modo, não só o desvirtuamento do fim público contradita o dever de boa administração como uma solução injusta, inoportuna, inconveniente, fazendo com que a

Administração incorra em uma atuação arbitrária, precária e ineficiente, frustrando as expectativas dos particulares e violando o Princípio da Boa Administração, ficando, pois, sujeita ao controlo jurisdicional para a correção da distorção cometida.

Ao lado da referida doutrina, a jurisprudência portuguesa[5], ao pronunciar-se acerca do controlo jurisdicional da atuação administrativa, em sua manifesta maioria, admite a sindicabilidade estritamente sobre os aspetos vinculados do ato, quais sejam a competência, a forma, os pressupostos de facto e a finalidade, não permitindo a revisão das escolhas do agente público, representadas pela conveniência, justiça e oportunidade, ou seja, pelo mérito do ato administrativo.

Disto se infere que a violação da lei por desrespeito ao Princípio da Boa Administração, princípio esse que limita e condiciona a discricionariedade administrativa, autoriza, a meu ver, o controlo jurisdicional do mérito.

Para tanto, o exame jurisdicional acerca do bom uso da discricionariedade administrativa dar-se-á através da verificação conjunta entre a legitimidade das ações administrativas e os limites legitimamente impostos pelo Princípio da Boa Administração.

A liberdade da Administração Pública existe para que ela seja mais eficiente no cumprimento do dever de boa administração, o qual impõe a rejeição de toda e qualquer

atuação arbitrária, que descumpra o propósito público.

CONCLUSÃO

A discricionariedade é o poder-dever da Administração Pública voltado para a busca do bem comum, tendo como objetivo principal a boa administração.

Esta liberdade conferida pela norma jurídica à Administração Pública para poder realizar uma ponderação de interesses não é ilimitada, encontrando o seu pressuposto de validade na lei, na observância dos princípios jurídico-constitucionais, na garantia e proteção dos direitos fundamentais e, ainda, na prática de atos de boa administração.

Deste modo, quando se verificar que o ato discricionário ofendeu as regras de boa administração e transgrediu o mesmo bem jurídico de estatura constitucional tutelado pela Administração Pública, qual seja, o bem comum, causando violação da lei por desrespeito ao Princípio da Boa Administração, dar-se-á o ilícito, passível de controlo pelos Tribunais Administrativos.

Apesar do entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência, entendo que é possível ser realizada a análise jurisdicional do mérito do ato administrativo, mesmo diante de conceitos jurídicos indeterminados, como o da boa administração.

BIBLIOGRAFIA

AMARAL, Diogo Freitas, Curso de Direito Administrativo, Volume II, Almedina, Coimbra, 2003.

CAETANO, Marcello, Manual de Direito Administrativo, 6.º edição, Coimbra Editora, Coimbra, 1963.

CAETANO, Marcello, Princípios Fundamentais do Direito Administrativo, Coimbra:

Almedina, 1996.

DIAS, José Eduardo Figueiredo; OLIVEIRA, Fernanda Paula, Noções Fundamentais de

Direito Administrativo, 2ª reimp., Coimbra: Almedina, 2008.

REBELO DE SOUSA, Marcelo; SALGADO DE MATOS, André, Direito Administrativo Geral, Introdução e princípios fundamentais, Tomo I, 2ª ed., Lisboa: Dom Quixote, 2006.

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[1] CAETANO, Marcello, Princípios Fundamentais do Direito Administrativo, Coimbra: Almedina, 1996, p. 119.

[2] Idem, p. 120.

[3] DIAS, José Eduardo Figueiredo, e OLIVEIRA, Fernanda Paula, Noções Fundamentais de Direito

Administrativo, 2ª reimp., Coimbra: Almedina, 2008, p. 115.

[4] REBELO DE SOUSA, Marcelo; SALGADO DE MATOS, André, Direito Administrativo Geral, Introdução e princípios fundamentais, Tomo I, 2ª ed., Lisboa: Dom Quixote, 2006, p. 206.

[5] o Acórdão do STA, de 30 de junho de 2011, Processo n.º 0811/10