Administração, manipuladora e conservadora do mundo real
Administração, manipuladora e
conservadora do mundo real
1. Introdução
A materialização operativa dos ramos
de Direito carece de factos materiais projetados para o mundo real e
empiricamente experienciáveis. Certamente, o Direito Administrativo não será
exceção. Neste desenvolvimento estudar-se-á a materialização da atuação
Administrativa sob o mundo factual, estando o foco nas operações materiais e no
impacto que estas têm na factualidade do mundo que nos rodeia.
2. Operações Materiais
A doutrina administrativa clássica
compreendia apenas três modalidades de exercício do Poder Administrativo,
sendo: o ato administrativo, o regulamento e o contrato.
No entanto, atualmente, o conceito de
operação começa a emergir como uma nova modalidade, que não procura
substituir nenhuma das já existentes, da atuação administrativa. O seu valor
jurídico é extenso porque, grosso modo, são a dimensão prática daquilo que a Administração
pode realizar, ações estas cujos efeitos se conectam à realidade alterando-a,
nomeadamente no que toca às situações de facto sobre as quais recaem. Temos em
mãos uma categoria de atuação que vai muito mais além de atos administrativos
discursivos, são atuações físicas[1]
que consubstanciam o papel da Administração no quotidiano Humano, mesmo quando se
pensa que determinado acontecimento ou facto que se toma por garantido é
administrativamente irrelevante, pode ser uma atuação administrativa, como os
transportes públicos à disposição do cidadão que são uma operação material
periódica.
As operações materiais criam uma obrigação
de agir praticamente[2],
por terem sempre por objeto um atuação física[3],
mas como se pode alcançar o cumprimento quando o agir físico pressupõe
determinado grau de voluntarismo? Para que determinada atuação física seja
consumada, quem a pratica, tem de querer a conduta e desejar os seus efeitos. No
entanto, estamos no âmbito das pessoas coletivas públicas desprovidas de
quaisquer sensibilidades humanas, tal como o desejo ou a vontade. É muito comum
ouvirem-se expressões como “O município abriu uma estrada”[4], mas
até que ponto fará isto sentido? Como poderá uma pessoa coletiva de Direito
Público querer, desejar e conseguir alterar fisicamente a realidade? Naturalisticamente
argumentando, não pode. Tomando a perspetiva do Administrativista Espanhol
Eduardo García de Enterría[5],
uma pessoa coletiva não é suscetível de fazer o que só os indivíduos podem
fazer. Levando este argumento ao extremo, poderá esvair-se de sentido visto
que, em sintonia com o Senhor Professor Diogo Freitas do Amaral, estaríamos a
locupletar atuações comumente reconduzidas á Administração e com suporte legal,
como uma tomada de decisão e a obrigação ética de atuação sob um corolário de boa-fé,
emergente do art.10º do Código de Procedimento Administrativo. A questão
resolve-se ao não se tentar humanizar uma pessoa coletiva de Direito Público,
deixemos os agentes ser a humanidade da Administração, é indiscutível que para
que esta produza algum efeito ou leve acabo determinada ação o tenha de fazer por
via de um agente, como tal, que seja à Administração imputado o que o seu
agente praticou. Posto isto, pode o Município abrir a estrada e o Hospital ser
culpado por negligencia médica[6],
pois o agentes humanos envolvidos agem em nome e por conta da
Administração.
Posto supra e não restando duvidas
sobre a real aptidão da Administração sobre o mundo fáctico, convergindo com o Senhor
Professor Diogo Freitas do Amaral, é possível definir operação material como qualquer
tipo de atuação fisica levada a cabo pela Administração Pública, em seu nome ou
por sua conta, para conservar ou modificar uma dada situação de facto no mundo real[7]
As operações materiais são a ponte entre
ao abstracionismo da teorização Administrativa e a sua personalização no
mundo sensível. No entanto, para evitar qualquer tendência megalomaníaca da
Administração Pública, a travessia entre o mundo das ideias e o mundo real não
pode ser feita de modo arbitrário, enquanto atuações administrativas as
operações matérias não são invisíveis a juízos de legalidade, como tal, são
submetidas procedimentalmente e contenciosamente aos Princípios Fundamentais da
Administração Pública[8],
querendo isto dizer que as operações materiais nunca podem consubstanciar
condutas fácticas atentatórias de juridicidade[9], apenas
sendo levadas a cabo quando a lei assim o permite e fundamenta.
3. As espécies de Operações Materiais
Assumido o papel factualmente intervencionista
da Administração no mundo sensível, procede-se agora a uma exposição sobre as espécies
de operações matérias que variam consoante a heterogeneidade de situações
fácticas sobre as quais produzem efeitos.
Doravante, segue-se a sistemática categorizadora
do Senhor Professor Diogo Freitas do Amaral em Curso de Direito Administrativo,
segundo volume.
3.1 Operações Materiais quanto
à Estrutura
O critério da estrutura é o
que categoriza as operações materiais quanto à sua suscetibilidade de
consumarem efeitos num momento isolado no tempo ou de se estenderem neste.
Grosso modo, temos duas modalidades de operações materiais consoante estes
ditames, sendo: operações materiais instantâneas e operações materiais
continuadas.
As operações matérias cujos efeitos
se limitam a um momento e/ou facto isolado no tempo, serão instantâneas. Em
matéria de operações instantâneas falamos em atos materiais[10]como
a identificação da matricula de uma viatura roubada pela polícia.
Dizem-se continuadas as operações
cujos efeitos jurídicos se estendem no tempo, portanto, falamos de uma
atividade administrativa que pode estender os seus efeitos no tempo de duas
maneiras, isto é, pode fazê-lo através de uma atuação única (como demolir um
edifico em ruinas) como através de prestações periódicas, tais como, a
disponibilização de transportes públicos ao cidadão ou de cuidados geriátricos.
3.2 Operações Materiais
quanto ao Fim
A finalidade das operações matérias
da Administração Pública não se circunscreve à criação de uma situação jurídica,
este nem é o seu propósito apesar de tais situações consubstanciarem o seu
objeto. O fim das operações matérias, a sua vocação exclusiva[11], é
a produção de efeitos de facto[12]. Como
tal, podemos tratar de efeitos conservadores ou modificativos (que podem
tornar-se extintivos).
Posto o supra, podemos tratar se
operações matérias cujo fim seja a conservação de certa e determinada situação
de facto, como patrulhas policiais noturnas para manter um nível de saúde
publica considerável em tempos de pandemia. Por outro lado, a Administração
Pública pode ter em vista a modificação de uma situação de facto concreta. Esta
modificação pode operar de dois modos: pode ser parcial ou total. Uma operação
material modificativa parcial procura alterar uma situação de facto já
existente, mas sem a extinguir, o melhor exemplo real são as obras de recuperação
dos aposentos do Rei D. Carlos no Palácio Nacional da Pena em Sintra. Ao invés,
se da operação material modificativa resultar a extinção de uma situação
jurídica de facto concreta por eliminação do objeto de sua juridicidade, tratamos
de uma modificação total cuja manifestação real mais comum é a demolição de um
edifício após inceneração causada por um incendio.
3.3 Operações Materiais
quanto ao Regime Jurídico
Através da analise do regime jurídico
que tutela uma operação material conseguimos compreender em que âmbito da
atividade administrativa se inserem, nomeadamente, se tratamos de uma operação
material no campo da gestão pública ou da gestão privada.
As operações matérias que visam uma
gestão pública são as que se submetem à tutela do Direito Público, nomeadamente
no que toca ao exercício de poderes públicos ou no cumprimento de deveres. O
importante a destacar das operações materiais de gestão pública é que esta são
rodeadas de um certo grau de perigosidade quando o exercício de poderes
públicos se reconduz ao exercício de poderes de execução coerciva[13]. Estes
casos são relevantes por revelaram um elemento fundamental no que toca ao
regime jurídico das operações materiais, quer isto dizer que, as operações em
voga não se situam numa área marginal da juridicidade[14], ou
seja, existe aqui um reforço da ideia de submissão da atividade administrativa,
mesmo quando por via de operações materiais, a todo o direito. Esta é a justificação
teleológica de normas como o art.177º nº1 do Código de Procedimento Administrativo
enquanto base jurídica do Princípio do Ato Administrativo Prévio. O Princípio
do Ato Administrativo Prévio exige que nenhuma operação material seja praticada
sem base num ato administrativo anterior que legitime e fundamente certa e
determinada atuação. Uma outra manifestação do dever de respeito à lei e ao Princípio
da Legalidade é a exigência de humanidade. Neste contexto, somos levados de
volta ao debate sobre o humanismo da administração, como tal, relembra-se que
as mãos humanas da administração são os agentes e é a estes que se exige
humanidade. Esta humanidade consiste num dever ético e jurídico do respeito
pela dignidade da pessoa humana, consagrado no art.178º nº2 do Código de
Procedimento Administrativo, nomeadamente quando tratamos de operações materiais
coativas onde o uso de força fisica pode ser um meio de imposição. Quando assim
for, para além de se exigir uma permissão legal, a harmonização com os Direitos
Fundamentais será a garantia de uma boa administração. Nestes ditames, o Princípio
da Boa Administração, na sua qualidade de motivação teleológica da atuação no
sentido de eficiente alcançar o interesse público e o Princípio da
Proporcionalidade, enquanto garante da necessidade, adequação e equilíbrio do
sacrifício de bens e interesses para alcançar o interesse público, são a chave
de ouro que garantem a execução de uma operação material sem a necessidade de
invocação de garantias dos particulares. Caso assim seja necessário, porque
determinada operação material violou os princípios do art.266º da Constituição,
é desproporcional ou ilegal[15],
podem os particulares defender-se a título de ultimum remedium[16]através
do direito à resistência[17],
por exemplo.
Na outra face da moeda conhecemos as
operações matérias de gestão privada. Nesta espécie de operação, atua uma Administração
despida do poder público[18]
posicionada paritariamente face aos particulares a que diz respeito à sua atuação.
Neste contexto, a Administração altera a sua genética, atuando como um
particular, estando submetida às mesmas situações a que um comum particular, em
regra, está.
Esta prática camaleónica conhece uma
exponencial evolução e aplicabilidade prática na década de 80 do séc. XX, onde
a teoria liberal crente numa boa e eficiente administração, com o intuído de
afastar a Administração das amarras burocráticas, cria uma válvula de escape
para o direito privado, a qual seria excessivamente utilizada pela Administração
ao ponto de que os efeitos seriam tudo menos eficientes. As privatizações
aumentam reduzindo a eficiência na gestão dos recursos da coletividade e os
níveis de corrupção aumentam significativamente devido à ausência dos
mecanismos de controlo característicos do Direito Público. Face ao paradigma
pouco favorável, na década de 90 do séc. XX o primeiro Código do Procedimento
Administrativo impõe um travão que, atualmente, se encontra no art.2º nº3 desse
diploma. O artigo em questão tem o objetivo de cerrar a válvula de escape
do Direito Público para o Direito Privado ao impingir a aplicabilidade de todos
os princípios gerais da atividade administrativa e as disposições do
Código que concretizam preceitos constitucionais[19]
sejam aplicadas à Administração independentemente da sua pele privada ou
pública.
3.4 Operações Materiais
quanto ao seu Significado e Alcance
Em matéria de significado e alcance é
fundamental compreender o espaço de efetivação dos efeitos finalísticos da operação
material, ou seja, se estes se efetivam no âmbito da entidade pública capaz e
que promove ou se extravasam essa fronteira. Caso a operação material se
restrinja às delimitações operacionais da entidade pública por ela responsável e
para ela capaz, então tratamos de uma operação material interna. No caso de os
limites da pessoa coletiva serem ultrapassados e existirem reflexos na esfera
jurídica de outros, nomeadamente particulares, tratamos de uma operação
material externa.
No campo das operações matérias
externas, em regra, os efeitos atingem fisicamente a pessoa ou o património
de outro ou outros sujeitos de direito[20]. Tratamos
de um intervenção real e direta da teorização da Administração na esfera jurídica
de um sujeito de direitos, a Administração ganha corpo e as intervenções
levadas a cabo podem ser favoráveis ou desfavoráveis. Quando as operações
externas são favoráveis, à partida, não há palco para dilemas porque o
particular beneficia diretamente da existência real da Administração, como
quando a um sujeito vítima de violência é cedida proteção policial. No entanto,
na eventualidade de as operações representarem efeitos desfavoráveis, é
necessário ter uma atenção especial. Quando se opera, por exemplo, à
expropriação de um edifico ou à detenção de estrangeiros indocumentados, há que
operar um equilíbrio significante entre o Princípio da Legalidade[21],
o Princípio da Proporcionalidade[22]
e o Princípio da Prossecução do Interesse Público e da proteção dos Direitos e
Interesses dos Cidadãos[23].
Posto isto, a Administração necessita de corroborar o Principio da Legalidade,
isto é: ter legitimidade e fundamento legalmente concebido, para agir sobre o
patrimonio alheio ou deter o estrangeiro indocumentado. Corroborada a existência
de ato Administrativo prévio que justifique a operação, a sua efetivação terá
de ser adequada de modo a que a expropriação seja casualmente ajudada ao fim
que se quer atingir e para que o sujeito estrangeiro seja dignamente detido. Do
Principio da Proporcionalidade resulta ainda a exigência de necessidade
enquanto proibição do excesso para que, faxe à casualidade concreta, não se exproprie
todo um edifico quando um apartamento bastava ou se proceda à detenção forçada
do sujeito indocumentado quando este se mostra colaborante com as autoridades. Por
ultimo, o corolário da proporcionalidade exige um equilíbrio, ou seja, os
custos e os sacrifícios resultantes da expropriação ou da detenção tenham de
ser estritamente proporcionais ao fim que se visava alcançar. Relacionando
estes dois princípios, adotando uma conduta teologicamente motivada para a prossecução
eficiente do interesse público com respeito à Constituição e aos Direitos Fundamentais
do particular, corroborando o terceiro principio em analise, a Administração assume
uma conduta legitimamente desfavorável aos particulares. Estas atuações nem
sempre são gratuitas, evidentemente que se a detenção o estrangeiro indocumentado
decorrera consoante os trâmites legais que este não será indemnizado, mas o proprietário
do edifício expropriado poderá ser indemnizado, segundo o disposto no art.3º
nº2 do Código do Procedimento Administrativo e no art.1º do Código das
Expropriações.
Posto o supra desenvolvido
considera-se possível a Administração adotar uma conduta desfavorável aos
particulares e ainda assim assegurar uma boa administração e a proteção dos
interesses e direitos dos particulares.
3.5 Operações Materiais
quanto à sua conformidade com as Leis em vigor
No plano da conformidade com a lei o fator
decisivo para distinguir a uma operação material legal de uma operação ilegal
é, nada mais nada menos, que o respeito por uma habilitação legal prévia[24], isto
é, a exigência de uma habilitação geral legal previa à atuação que
fundamente certa e determinada conduta administrativa no sentido da produção de
efeitos que se tem em vista respeitando o Princípio da Separação de Poderes.
Esta ideia estende-se tanto à atuação Administrativa num plano privado como num
plano público, como predisposto no art.2º nº3 do Código do Procedimento Administrativo.
Posto isto, legal é a operação legalmente fundamentada e permitida, ilegal a
operação desprovida de fundamento e permissão legal.
A ilegalidade da operação material, à
semelhança da conduta dolosa do Direito Civil, se não causar danos a ninguém repercute
as suas consequências a nível disciplinar. No entanto, existindo um dano infligido
na esfera jurídica alheia, enquanto resultado causal da operação material ilegal
consumada, esta tornar-se-á cumulativamente ilícita, iniciando o mecanismo da
Responsabilidade Civil da Administração Pública imputável ao agente da
Administração Pública responsável.
4. Conclusão
Terminado o desenvolvimento, está à vista a influencia
real e palpável da Administração na sua qualidade de pessoa coletiva de Direito
Público transcendente ao plano teórico ao qual está circunscrita.
Viajante entre o teórico e o real, a Administração conquista um lugar predileto
na condução do desenvolvimento da sociedade que, sem a materialização operativa
das suas faculdades e poderes, jamais conseguiria assegurar.
Tomás Rodrigues
Turma B
Subturma 12
(nº62992)
Bibliografia:
FREITAS DO AMARAL. Diogo; Curso de Direito
Administrativo, Editora Almedina, 4ª edição (2020), Vol. I
FREITAS DO AMARAL. Diogo; Curso de Direito
Administrativo, Editora Almedina, 4ª edição (2020), Vol. II
OTERO. Paulo; Direito do Procedimento Administrativo,
Editora Almedina, 1ª edição (2016), Vol. I
[1] PAULO OTERO, Direito do Procedimento Administrativo, 1.a Ed
(2016), I, p.370
[2] PAULO OTERO, Direito do Procedimento Administrativo, 1.a Ed
(2016), I, p.369
[3] DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, 4.a
Ed. (2020), II, p.555
[4] DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, 4.a
Ed. (2020), II, p.560
[5] Citado em DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo,
4.a Ed. (2020), II, p.560
[6] DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, 4.a
Ed. (2020), II, p.560
[7] DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, 4.a
Ed. (2020), II, p.555
[8] Consoante o art.266º da Constituiçao da República Portuguesa
[9] PAULO OTERO, Direito do Procedimento Administrativo, 1.a Ed
(2016), I, p.372
[10] PAULO OTERO, Direito do Procedimento Administrativo, 1.a Ed
(2016), I, p.375
[11] PAULO OTERO, Direito do Procedimento Administrativo, 1.a Ed
(2016), I, p.369
[12] PAULO OTERO, Direito do Procedimento Administrativo, 1.a Ed
(2016), I, p.369
[13] DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, 4.a
Ed. (2020), II, p.557
[14] PAULO OTERO, Direito do Procedimento Administrativo, 1.a Ed
(2016), I, p.376
[15] Consoante o art.3º nº1 e o art.163º do Código do Procedimento
Administrativo
[16] PAULO OTERO, Direito do Procedimento Administrativo, 1.a Ed
(2016), I, p.378
[17] Consoante o art.21º da Constituiçao da República Portuguesa
[18] DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, 4.a
Ed. (2020), I, p.131
[19] Consoante o art.2º nº3 do Código do Procedimento Administrativo
[20] DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, 4.a
Ed. (2020), II, p.558
[21] Consoante o art.3º nº1 do Código do Procedimento Administrativo
[22] Consoante o art.7º do Código do Procedimento Administrativo
[23] Consoante o art.4º do Código do Procedimento Administrativo
[24] DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, 4.a
Ed. (2020), II, p.559
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