Análise Artigo 163º/5 CPA

 

ARTIGO 163º/5 CPA- COMENTÁRIO A AFIRMAÇÃO DO PROFESSOR REGENTE VASCO PEREIRA DA SILVA

“Afirmar a autonomia do procedimento administrativo, regulando-o de forma detalhada através de um código próprio para, seguidamente, acrescentar que tudo o que viole essas regras, que se acabou de estabelecer, não deve determinar à invalidade do ato administrativo, sempre que não esteja em causa a nulidade de uma atuação administrativa e desde que isso não afete a decisão administrativa final (163º/5 CPA), equivale a dizer que o procedimento vale muito pouco ou quase nada. Pois, isso significa reconhecer que “os fins justificam os meios”, e que não obstante a importância dos fenómenos procedimentais, o que conta é a vontade da decisão (seja lá o que isso for)”

I.                Enunciação e Contextualização do problema

Na sequência de uma reunião de professores de direito público alemães, em 1958 e devido ao movimento de codificação que houve neste ano por parte de alguns autores italianos, houve a defesa da ideia de, por um lado o procedimento administrativo ser visto como uma realidade autónoma, mas ao mesmo tempo estabelecer-se que ele se destinava a uma forma de atuação, ou seja, o procedimento é apenas um meio para a realização de um fim.

Esta ideia de autonomia teve influência no direito alemão na medida em que foi criada uma norma (artigo 46º da Lei de Procedimento Alemão) que estabelece uma relação próxima da do artigo 163º/5 CPA, que diz que poderá acontecer que um ato administrativo que viole regras de procedimento não seja sempre considerado anulável.

Aqui surge a questão relativa ao facto de identificarmos que o procedimento administrativo é essencial e tem que existir autonomamente, mas essa autonomia é relativa porque segundo este artigo, se o procedimento não for cumprido não tem problema. De facto há um verdadeiro contrassenso, na medida em que se é essencial, este deverá ser cumprido, mas de facto o que a norma nos dá a entender é que talvez o procedimento é irrelevante, e é apenas um meio quando o fim, é que é a realidade determinante.

Antes de dar início à abordagem do problema do artigo 163º/5 CPA, acho de extrema relevância definir o procedimento administrativo, devido ao facto de ser em torno deste procedimento que o tema se procede. Assim sendo, o procedimento administrativo é a sequência juridicamente ordenada de atos e formalidades tendentes à preparação e esterilização da prática de um ato da administração ou à sua execução. É portanto, uma sequência na medida em que os vários elementos que o integram não se encontram organizados de qualquer maneira.

A posição que o Professor defende é a relevância autónoma dos fenómenos procedimentais. O procedimento é uma dimensão essencial da Administração Pública e esta, só pode tomar decisões em razão do procedimento que é adequado e portanto, valorizar o procedimento é dar-lhe uma importância, importância essa que do ponto de vista jurídico não está subordinada à decisão administrativa final.

A razão de ser desta afirmação tem a ver com uma realidade que tem vindo a ser revalorizada, que é a das funções autónomas do procedimento: o procedimento é uma realidade multifuncional, e esta multifuncionalidade significa que há aspetos essenciais da atividade administrativa que não se verificam se não existir procedimento, e portanto, esta multifuncionalidade justifica o tratamento autónomo da realidade procedimental.

Deste modo, à luz da doutrina do professor Vasco Pereira da Silva, a norma do art. 163º/5 CPA é uma norma inconstitucional uma vez que, viola o princípio da razoabilidade. A norma começa por dizer que há um regime geral de anulabilidade e nulidade e que são anuláveis todos os atos administrativos praticados com ofensa dos princípios ou outras normas jurídicas aplicáveis, para cuja violação se não preveja outra sanção.

Depois, estabelece regras relativas aos atos anuláveis: o nº 5 diz “não se produz o efeito anulatório quando (…)”: alínea a): “o conteúdo do ato anulável não possa ser outro por o ato ser de conteúdo vinculado”. Um ato de conteúdo vinculado não existe. Os atos, por mais vinculados que sejam, têm sempre aspetos discricionários.

Mas o legislador continua “ou a apreciação do caso concreto permita identificar uma solução como legalmente possível”. Isto corresponde a uma situação de redução da discricionariedade a zero, porque as circunstâncias do caso concreto só determinam uma situação possível e, portanto, é uma vinculação. Esta situação é, na mesma, uma situação que corresponde a uma mistura de poder discricionário com poder vinculado.

Este artigo menciona outra exceção aos efeitos anulatórios: “o fim visado com exigência procedimental ou formal preterida, tenha sido alcançada por outra via”. Há uma norma que diz “para saber qual é o fim desta norma, é preciso haver procedimento” e aqui diz “apesar dessa lei dizer que tem de haver esse procedimento, se se descobrir outra via não há problema, a decisão está praticada”, ou seja tem-se uma desvalorização da exigência procedimental.

A razão de ser do procedimento é descobrir qual é o fim que tem de ser alcançado. Como é que se pode saber que esse fim é cumprido, quando não se fez a exigência procedimental? Tem-se uma contradição.

Por último, o artigo refere que “quando se comprove, sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vicio, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo”: como é que é possível saber que o ato praticado, sem o vício podia ser praticado com o mesmo conteúdo? Não se sabe qual é o conteúdo do ato, porque não se realizou aquela realidade procedimental, da qual resulta a determinação do conteúdo do ato administrativo. Esta norma é uma consequência daquilo que está no art. 163º/1 CPA: uma consequência da ideia de que o procedimento é importante, mas que permite a superação do procedimento.

No quadro desta ideia, entende-se que o titular de um direito fundamental só pode ser lesado por uma atuação administrativa se ela resultou de um procedimento justo e adequado. Portanto, se estivermos perante um direito de associação, de propriedade, ao trabalho, à educação e se há um ato administrativo que esteja relacionado com a aplicação de um direito fundamental, esse ato administrativo não pode nunca ser salvaguardado por esta norma do art. 163.º/5 CPA, logo das duas uma: ou se considera que há uma total inconstitucionalidade nesta norma, que não pode nunca ser aplicável, por ser desrazoável ou se admite a sua aplicação, mas sempre limitada aos direitos fundamentais.

Acho de extrema relevância referir que este artigo enquadra-se nos atos anuláveis e regime da anulabilidade. Assim, a invalidade enquanto inaptidão intrínseca para a produção de efeitos decorrente de uma ofensa à ordem jurídica, assume duas formas: nulidade e anulabilidade. O regime da nulidade encontra-se presente no artigo 162º CPA e define-se como sendo a forma mais grave de invalidade; um vicio insanável; pode ser requerida a todo o tempo e por qualquer órgão administrativo e por fim apresenta caráter excecional. Pelo contrário, o regime da anulabilidade encontra-se previsto no artigo 163º CPA e consiste num vício sanável, obrigatório, que pode ser impugnado dentro de um certo prazo e apenas poderá ser requerido perante um tribunal administrativo. Por fim, apresenta efeitos retroativos e embora o ato ser considerado inválido, este é considerado juridicamente eficaz.

O professor Vasco Pereira da Silva tende a assumir que, o Professor Freitas do Amaral, Professor Pedro Machete e o Professor Mário Barroso como não se pronunciam, tendem a assimilar a posição maioritária, isto é, falam em anulabilidade com o argumento de que, na lei do procedimento disciplinar, estabelece-se a anualidade para uma sanção disciplinar, que é a sanção mais grave que pode ter um funcionário e que pode ser expulso da função pública.

Posto isto, considero que o artigo 163º/5 CPA, é um artigo bastante importante e que de facto, à luz do entendimento do professor, é um artigo que se contradiz e acaba por dar origem a várias questões, por exemplo, como se pode saber que o ato é idêntico se não se seguiu o procedimento? Não há forma de comparar se o interesse foi prosseguido.

Efetivamente, o que podemos evidenciar é que o legislador português adotou uma construção que não autonomiza suficientemente o procedimento e isso tem consequências no regime jurídico que o legislador estabelece para esse mesmo procedimento.

O procedimento não é mais nem menos, que um instrumento de racionalidade da decisão administrativa, isto é que se destina a racionalizar a atuação administrativa e, se não tiver uma importância autónoma, o procedimento não adquire essa racionalidade. Assim, é necessária essa racionalização para que o procedimento cumpra integralmente a sua função. Mas o procedimento é também um instrumento para a composição de interesses públicos e privados, a administração tem que ponderar o interesse público e os interesses privados, a administração tem que construir um interesse que tem que prosseguir naquele caso concreto.

Por fim, achei interessante referir que o professor regente considera que “a norma do artigo 163.º/5 CPA é uma norma feita por alguém que não gosta do procedimento e é uma norma que tal como está estabelecida é inconstitucional, e manifestamente inconstitucional, porque já sabemos que o legislador obriga a que haja uma lei de procedimento administrativo, e essa lei do procedimento administrativo, destina-se precisamente a salvaguardar estas posições jurídicas”. Considera ainda que o “legislador ordinário tem de levar a sério o procedimento administrativo”, na medida que se entendermos o n.º 5 deste artigo de uma forma literal, isto coloca sérios problemas de compatibilização com a Constituição que temos, porque a violação de uma regra procedimental gera a ilegalidade do ato.

II.             Conclusão

Em suma, poderei dizer que o facto de estar em causa um direito procedimental consignado pela CRP implica que esta norma nunca possa ser aplicada, quer seja nula quer não. Ressalvo também a ideia de que o artigo 163º/5 só pode ter sentido útil se for limitado ou seja, por um lado há que limitar a norma a um conjunto de soluções mínimas para não violar direitos fundamentais processuais e procedimentais e mesmo em casos que não haja essa lesão, tem que se adotar uma conceção restritiva sob pena de se estar a violar a CRP e a lei.

De qualquer forma, esta norma do CPA, só pode valer, na nossa ordem jurídica, nos termos desta realidade, interpretada à luz da constituição e dos direitos fundamentais. Isto significa que o legislador, ao consagrar aqui esta norma, manifestou a tal dimensão de quem não gosta do procedimento, dado que houve uma certa desvalorização da ideia da necessidade de procedimento.

III.           Bibliografia

DO AMARAL, Diogo Freitas, Curso de Direito Administrativo, volume II, 4ª edição, Almedina, 2018.

Aulas Teóricas – Professor Vasco Pereira da Silva

 

  

Celine Castelluzzo Filipe

Subturma 12, Turma B

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