As Tipologias da Responsabilidade Civil Extracontratual da Administração na sua vertente objetiva.
As Tipologias da Responsabilidade
Civil Extracontratual da Administração na sua vertente objetiva.
1. Introdução
A responsabilidade civil é um imperativo
de justiça do direito que regula uma sociedade complexa e ambiciosa na qual os
seus membros, intencionalmente ou não, acabam por causar danos a outros, a si e
a instituições do Poder Público. No entanto, este post procura adota uma
perspetiva em que não são os particulares os lesantes, mas sim a Administração.
Deste modo, será explicada a denominação deste regime e, acima de tudo, a sua operatividade
face ao agir [do Direito] Administrativo.
2. O Regime Jurídico
No ordenamento jurídico português o
termo responsabilidade civil é comumente associado a ramos de
Direito Privado mas, no caso concreto, a normatividade civil não exerce
jurisdição. De modo a dissipar dissidências, é importante clarificar a teleologia
desta palavra. Segundo a Doutrina do Professor Diogo Freitas do Amaral, que para
o efeito é a mais adequada, a palavra civil é empregue com o propósito de
aludir a uma responsabilidade por perdas e danos[1]
da qual se extrai a uma obrigação de indemnizar os particulares pelos danos
consumados pela atividade Administrativa. Esta obrigação de indemnizar
merece um olhar mais atento por ser uma manifestação do Princípio do Respeito
pelos Direitos e Interesses Legítimos dos Cidadãos, isto é, a ação administrativa
encontra-se vinculada e limitada pelo dever de respeitar e preservar os
interesses legítimos dos cidadãos. Esta constatação não é meramente
doutrinária, o seu fundamento material é encontrado no art.266º nº1 da Constituição
da Républica Portuguesa (doravante, CRP) que, por basear a República e o Estado
Português num primado da pessoa humana[2],
cria uma barreira axiológica protetora da dignidade humana que assegura a
inexistência de qualquer agir administrativo atentatória desse núcleo
essencial[3].
Portanto, a Administração vê-se vinculada a uma obrigação de indemnizar quando
viola uma outra [espécie de] obrigação de conduta criada e composta pelo dever
de não lesar, por ação ou omissão, as posições jurídicas dignas de proteção
legal dos particulares; de proteger e defender as garantias, direitos e
interesses dos cidadãos portugueses contra agressões e pelo dever de remover os
obstáculos jurídicos e materiais à sua efetivação[4]. Posto
isto, é possível categorizar conceptualmente a obrigação de indemnizar
que se analisa como a obrigação patrimonial apta a ressarcir os danos e perdas causadas,
por uma ação ou omissão administrativa, nas esferas jurídicas e contra as
posições subjetivas dos cidadãos.
Atualmente não é posta em causa a possibilidade
de responsabilizar a Administração Pública quando assim é necessário, no
entanto, terá sido sempre assim? A resposta é, de facto, negativa. Usando uma
expressão do Professor José Carlos Vieira de Andrade, existia um dogma da
irresponsabilidade do poder político[5]. Antes
do séc. XX o corolário do Estado de Direito Democrático baseado numa organização
coletiva que pressupõe o cometimento aos poderes públicos de tarefas de
promoção ativa do bem-estar material dos cidadão, nomeadamente, reduzindo desigualdades
de oportunidades e de rendimento, garantido prestações económicas, sociais e
culturais básicas e regulando a ordem dos bens económicos e ambientais[6], não
era o que é atualmente. Posto isto, e alicerçado a uma noção autoritária de
Estado e Monarquia, vigorava o dogma da irresponsabilização assente num privilégio
inigualitário do Estado face a todos os demais lesantes, ou seja, os
atos de poder levados a cabo pelo Estado e pela Administração quando lesantes
não eram passiveis de convergência com uma causalidade indemnizatória como os
atos ilícitos e lesantes de um cidadão comum seriam, aliás, não causariam
qualquer tipo de responsabilidade. Esta desresponsabilização estende-se até
1930[7]
quando o Código de Seabra, nos artigos 2399º e 2400º, afirma a responsabilidade
das entidades públicas por atos regulados pelo Direito Privado[8]. No
entanto, não seriam iniciados qualquer tipo do procedimentos de responsabilidade
administrativa pois a letra da lei, ao se circunscrever aos empregados públicos,
equipara-os aos restantes cidadãos, portanto, nunca se operou a
responsabilidade da Administração e há uma extensão fictícia do dogma.
Regressando ao futuro, o art.22º da
CRP e a Reforma do Contencioso Administrativo de 2002-2003 são os pilares
atuais da responsabilidade civil da Administração. O art.22º da Constituição de
1976 autonomizou a responsabilidade pública que, apesar de suscitar dúvidas em termos
interpretativos, nunca foi revisto até aos dias de hoje. A Reforma do Contencioso
Administrativo de 2002-2003 é responsável pela alocação das questões da responsabilidade
da Administração para os tribunais administrativos que operam por uma ação administrativa
comum[9], mas
mais importante ainda para esta dissertação, a Reforma antecede e prepara o regime
da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e das demais Entidades
Públicas.
Nesta fase da dissertação, é
necessário unificar a responsabilidade da administração enquanto regime jurídico
que: pode ser desencadeado por violações da lei ou desvios de poder levados a
cabo por atos administrativos ou, tomando uma outra perspetiva, por atos não
ilegais mas cuja execução causou danos. O principal objetivo é ter a noção de
que este é o regime jurídico que procura responsabilizar o agir administrativo através
de uma indemnização que serve o propósito de eliminar ou reparar o dano real
causado. Grosso modo, a responsabilidade da Administração é a obrigação jurídica
que recaí sobre qualquer pessoa coletiva pública de indemnizar os danos que
tiver causado aos particulares, seja no exercício da função administrativa,
seja no exercicio de atividades de gestão privada[10].
Por se associar à função administrativa,
o regime da responsabilidade acaba por ser bastante amplo, por isso, para os fins
desta exposição, é necessário reconduzir a nossa atenção a um domínio
específico. O domínio extracontratual é o foco deste post por ser
composto por uma vasta diversidade de atuações[11] administrativas
que estão na origem de situações de responsabilidade. Por ser neste campo que
nos inseri-mos, é possível isolar outros três subdomínios da responsabilidade
objetiva extracontratual: a responsabilidade por funcionamento anormal do
serviço[12],
pelo risco e pelo ato lícito[13]
2.1 Responsabilidade por
Funcionamento Anormal do Serviço
A importância do regime da
responsabilidade civil por funcionamento anormal do serviço não se circunscreve
ao facto de ser uma variante da responsabilidade objetiva, a própria é
essencial à explicação do porquê de nos encontrarmos no domínio objetivo
da responsabilidade e não na sua variante subjetiva.
O núcleo existencial da responsabilidade
civil é subjetivo por se basear em juízos de censurabilidade decorrentes de uma
ideia de culpa que servem o papel de gatilho indemnizatório. No entanto,
a noção de culpa exige uma certa humanidade de que as pessoas coletivas [Administração]
que estudamos não possuem. Operativamente, poderia ser possível manter um juízo
de culpa associado às pessoas coletivas públicas se a estatuição recaísse sobre
o indivíduo que agiu em representação ou ao serviço dessa pessoa coletiva[14]. No
entanto, casuisticamente, seria difícil ou impossível determinar o culpado por
determinada conduta levada a cabo aquando do exercício de funções públicas. Por
isto mesmo, e adotando a doutrina do Professor Diogo Freitas do Amaral, utiliza-se
a expressão culpa do serviço para significar um facto anónimo e
coletivo de uma administração em geral mal gerida, de tal modo que é difícil
descobrir os seus verdadeiros autores[15]. Este
conceito é um passo fundamental à estruturação da operatividade da responsabilidade
porque se reconhece a imensidão e a complexidade de funções e variações que a Administração
Pública pressupõe. Esta mesma imensidão, a indolência dos processos de trabalho
da administração e a ininterrupta alteração de postos de trabalho representam
um grande obstáculo à responsabilização casuística de um individuo concreto
responsável por certo e determinado efeito. Devido a esta mesma dificuldade é
que o domínio da responsabilidade em que nos inserimos é objetivo, pois seria injusto
isentar a entidade pública de indemnização por não ser possível imputar-lhe um
sistema de culpa como se conhece no Direito Civil. Por isto, é apresentada a culpa
do serviço enquanto conceito aplicador de uma noção de culpa fictícia[16]
que cria a ponte necessária ao desencadear da obrigação de indemnizar,
oportunamente analisada. Operando a culpa do serviço, responsabilizar-se-á
o serviço público no seu todo quando o funcionamento ou omissão[17]
dos serviços seja causa de responsabilidade civil por criar sacríficos
injustificados e desproporcionados ou causar danos na esfera jurídica
constitucionalmente protegida dos particulares. Toda a base desta
responsabilização assenta na ideia de que a Administração não realizou um bom
serviço público, sendo o mau serviço público[18] o gerador de ilicitude. O Acórdão do
Tribunal dos Conflitos, de 10 de julho de 1969, ao apresentar o critério do mau
serviço público, deu o primeiro paço para a consolidação jurisprudencial da
responsabilidade objetiva
Portanto, a responsabilidade por
funcionamento anormal do serviço é desencadeada quando a administração não atua
de forma proporcional e preventiva, não atendendo às circunstâncias e a padrões
médios de resultado quando fosse razoavelmente exigível ao serviço uma atuação
suscetível de evitar danos[19].
2.2 Responsabilidade pelo
Risco
Tanto a responsabilidade pelo
funcionamento anormal do serviço como a responsabilidade pelo risco conhecem o
seu apogeu de aplicabilidade à vida concreta dos cidadãos mediante o ato
inovatório que o Decreto-Lei nº48 051 representa ao resgatar a responsabilidade
objetiva (no seu todo) do regime de exceção que outrora a condicionava. Dotada
de domínios genéricos em várias matérias, a operatividade da responsabilidade
civil objetiva da administração está finalmente autonomizada, quer pela
jurisprudência[20] quer
pelo legislador. Graças a esta inovação, é possível estender o estudo da
responsabilidade civil objetiva extracontratual aos subdomínios da responsabilidade
pelo risco e pelo facto licito.
A responsabilidade objetiva pelo
risco é uma modalidade de responsabilidade objetiva e, como tal, excluí a culpa
do seu ónus. Este domínio encontra o motor da sua operacionalidade no art.11º do
regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e das demais
Entidades Públicas (doravante RRCEE) definindo como geradores de responsabilidade
os serviços especialmente perigosos, como os treinos com armas de fogo por
parte das Forças Armadas ou danos causados por centrais nucleares[21].
Nestes casos a indemnização opera com se se tivesse verificado um facto ilícito
ou a omissão de um serviço que resulta num dano. Apesar de não haver um ilícito
propriamente dito, há um dever reparatório associados ao perigo ou à
possibilidade de criação e manipulação de situações de risco da parte da Administração.
Efetivamente, tratamos da ressarcibilidade de um tipo de dano anómalo cuja criação
e aplicação surge, para todos os efeitos, de uma conduta lícita. É neste
sentido anómalo que o Professor Gomes Canotilho procede à categorização
da responsabilidade pelo risco com uma responsabilidade objetiva de exceção.
O reconhecimento desta vertente de
responsabilidade objetiva é controvertida. Nomes de relevo como o Senhor Professor
Jorge Miranda recusam a existência deste subdomínio no art.22º da CRP. O
argumento do Professor baseia-se no facto de que a solidariedade responsabilizadora
a que a norma alude só faz sentido operativo quando tratamos de factos ilícitos.
No entanto, o Professor deixa margem para a possibilidade de existir um direito
geral de reparação dos danos visto que, a par com os direitos patrimónios dos
artigos 62º nº2, 83º e 94º da CRP, poderá existir um domínio de outros direitos
passiveis de serem lesados por atuações lícitas do Estado.
Em suma, a responsabilidade pelo
risco é um subdomínio da responsabilidade civil extracontratual objetiva que opera
mediante a criação ou manipulação de situações de risco da parte do setor administrativo
que geram um dever de indemnizar anómalo ao se conectar a uma conduta tida como
lícita mas, que ao causar danos, justifica a igualação do facto lícito ao facto
ilícito de modo que os ideais de justiça que fundam o regime e o Estado de
Direito não sejam ignorados.
2.3 Responsabilidade por Ato
Licito
A responsabilidade por ato licito é a
responsabilidade irmã da responsabilidade pelo risco, ambas partilham o
mesmo berço, isto é, o Decreto-Lei nº48 051 de 21 de novembro de 1967.
Do Decreto-Lei supramencionado, com
foco no art.16º do RCEEP, extrai-se uma elevada amplitude de aplicação deste
domínio da responsabilidade visto que, o legislador, cria o termo da indemnização
pelo sacrifício[22]
que em termos operativos supera em larga escala os limites impostos à
responsabilidade por ato lícito. Posto isto, é necessário enquadrar este regime
de modo a evitar dissonâncias sistemáticas. A responsabilidade civil extracontratual
objetiva da Administração opera sobre duas grandes realidades, a violação e o
sacrifício. A violação cria responsabilidade quando um direito ou interesse dos
particulares é lesado por um ato da administração, positivo ou negativo, que
[por ser lesador] consuma um ilícito passível de ser indemnizado. Para o
efeito, podemos enquadrar no universo da violação de direitos e interesses a
responsabilidade por funcionamento anormal do serviço. No que toca ao sacrifício
[de um direito ou interesse], não se verifica a criação de qualquer ilícito,
apesar de existir um dano. Nestes ditames, está em causa um problema de
compensação de um sacrifício[23] que
ocorre quando os atos positivos ou negativos da administração infligem ao
particular um encargo ou dano especial e anormal. A decorrente explicação, e o
desenvolvimento legislativo deste regime, não se poderiam contentar com
conceitos indeterminados. Posto isto, o legislador do RCEEP faz questão de
delimitar conceptualmente a especialidade e a anormalidade do
facto/ato não ilícito gerador de sacrifício que faz operar a responsabilidade
civil pelo facto lícito. Segundo o predisposto no art.2º do RCEEP um dano ou encargo
especial são os que incidem sobre uma pessoa ou um grupo sem afetarem a
generalidade das pessoas, ou seja, há uma individualização do corpo de
particulares afetados por um dano ou encargo específico. Quanto à anormalidade,
o legislador (no mesmo artigo) explícita que são anormais dos danos e/ou
encargos que ultrapassam os custos próprios da vida em sociedade e que, pela
sua gravidade, merecem tutela do direito. Neste termos, utiliza-se a vida em
sociedade como média de normalidade sendo que todo o fenómeno
administrativo [grave] que o ultrapasse e crie prejuízos é passível de produzir
uma obrigação de indemnizar. Utilizando este mediador a lei tipifica
regimes como a expropriação por utilidade pública[24]
como conduta administrativa gatilho de um ressarcimento pelo sacrifício do
particular.
Indo mais a fundo na questão, a delimitação
conceptual possível através da criação do conceito especial e anormal
não partiu inteiramente do legislador do RCEEP, é necessário regressar ao
Decreto-Lei nº48 051 de modo a perceber que, para além de conceitos, a
especialidade e anormalidade são os pressupostos da responsabilidade
civil extracontratual objetiva pelo facto lícito. Considerar estes conceitos
como pressupostos é o passo necessário à criação de uma cúpula conceptual dos
danos que são objetivamente imputados à administração, na sua ausência, a
sociedade acabaria por alocar todas as situações de risco ou de sacrifício para
a esfera jurídica do Estado, algo que por sua vez seria insuportável pois os
mecanismos financeiros do Estado não estariam aptos a ressarcir todos os danos,
riscos e anormalidades que surgem de uma sociedade moderna, competitiva e
complexa. Sendo assim, sabendo quais são os pressupostos da obrigação de indemnizar
que este regime da responsabilidade gera, é-nos possível (com a ajuda do
legislador) isolar os danos e/ou encargos que não criam responsabilidade pelo
facto lícito. Seguindo a sistemática do Professor Diogo Freitas do Amaral em Curso
de Direito Administrativo [vol. II, p.619] e o legislar do
Decreto berço, excluímos do motor da responsabilidade os danos comuns
enquanto os danos que recaiam genericamente sobre todos os cidadãos ou sobre
categorias amplas e abstratas de pessoas e que se possam considerar
aceitáveis dentro do minino de risco que é próprio da vida em saciedade[25].
Posto o supra, a responsabilidade pelo
ato lícito é a responsabilidade que excluí a culpa do seu ónus de modo a ganhar
espaço para a inserção de juízos tipificados de anormalidade e de especialidade
que asseguram uma correta vinculação da Administração ao ressarcimento de danos
e/ou encargos que, mesmo emergentes de atos lícitos, por gerarem sacríficos,
não podem ficar isentos de imputação.
3. Conclusão
Exposto o regime jurídico da Responsabilidade Civil
Extracontratual da Administração na sua vertente objetiva, está à vista a sua
transversalidade e a de todo o Direito. O Direito enquanto manifestação social
opera de modo a que exista sempre um equilíbrio justo e paritário entre membros
da sociedade humana, quando por razões de justiça o que sofre o dano não deva
ser quem o suporta, mesmo que quem o tenha infligido não seja dotado humanidade.
Em suma, o ordenamento jurídico ao estender o regime da responsabilidade às
pessoas coletivas de Direito Público assegura que ninguém sofra danos
gratuitamente, independentemente das faculdades humanas do lesador.
Tomás Rodrigues
Turma B
Subturma 12
(nº62992)
Bibliografia:
FREITAS DO AMARAL. Diogo; Curso de Direito Administrativo,
Editora Almedina, 4ª edição (2020), Vol. II
OTERO. Paulo; Direito do Procedimento Administrativo,
Editora Almedina, 1ª edição (2016), Vol. I
BLANCO DE MORAIS. Carlos; Curso de Direito
Constitucional – Teoria da Constituiçao (2018), Vol. II
[1] DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, 4.a
Ed. (2020), II, p.569
[2] Consoante o art.1º da Constituição da Républica Portuguesa
[3] PAULO OTERO, Direito do Procedimento Administrativo, 1.a Ed
(2016), I, p.161
[4] PAULO OTERO, Direito do Procedimento Administrativo, 1.a Ed
(2016), I, p.162
[5] DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, 4.a
Ed. (2020), II, p.569
[6] CARLOS BLANCO DE MORAIS, Curso de Direito Constitucional – Teoria
da Constituição, II (2018), p.506
[7] Com o fim de manter um certo nível de precisão, contata-se que esta é
uma data meramente indicativa
[8] PAULO OTERO, Direito do Procedimento Administrativo, 1.a Ed
(2016), I, p.225
[9] DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, 4.a
Ed. (2020), II, p.580
[10]DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, 4.a
Ed. (2020), II, p.571
[11] DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, 4.a
Ed. (2020), II, p.567
[12] DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, 4.a
Ed. (2020), II, p.615 a p.618
[13]PAULO OTERO, Direito do Procedimento Administrativo, 1.a Ed
(2016), I, p.230
[14] DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, 4.a
Ed. (2020), II, p.616
[15] DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, 4.a
Ed. (2020), II, p.616
[16] Fictício no sentido de não ser possível imputar um juízo de
censurabilidade subjetivo como a culpa a algo puramente objetivo e operativo
com um serviço
[17] Consoante o art.9º nº2 do regime da Responsabilidade Civil
Extracontratual do Estado e das demais Entidades Públicas.
[18] DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, 4.a
Ed. (2020), II, p.617
[19] Consoante o art.7º nº4 do regime da Responsabilidade Civil
Extracontratual do Estado e das demais Entidades Públicas.
[20] Segundo o Professor Diogo Freitas do Amaral em Curso de Direito
Administrativo, 4.a Ed. (2020), II, p.615; a primeira referencia
jurisprudencial à responsabilidade objetiva surge do Caso da Muralha do
Porto onde é equacionada a falta de justeza na isenção de imputação de uma
obrigação de indemnizar ao Estado devido à incapacidade de precisão do agente
ou serviço que consumou o ilícito.
[21] DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, 4.a
Ed. (2020), II, p.619
[22] DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, 4.a
Ed. (2020), II, p.619
[23] DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, 4.a
Ed. (2020), II, p.620
[24] Consoante o art.62º nº2 da Constituiçao da República Portuguesa
[25] DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, 4.a
Ed. (2020), II, p.620
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