DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA

     O princípio da legalidade diz respeito à administração não poder prosseguir o interesse público de qualquer forma, esta tem de fazê-lo com observância de um certo número de princípios e regras, nomeadamente à lei, (art.266º/2 CRP + art.3º CPA). O professor Freitas do Amaral define este princípio como “ os órgãos/ agentes da Administração Pública só podem agir com fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos”. O seu conteúdo abrange não apenas o respeito da lei em sentido formal/ material, como também a subordinação da Administração Pública a todo o bloco legal.

De acordo com os ensinamentos do Professor Regente Vasco Pereira da Silva, houve quatro posições fundamentais acerca da distinção entre os poderes vinculado e discricionário, no quadro da doutrina portuguesa, que contribuíram evolução da noção de discricionariedade da Administração no nosso país, são elas:

               1) A posição clássica é marcada pelo entendimento liberal da legalidade e da separação de poderes. É defendida em Portugal, pelo Professor Marcello Caetano, que considera que os atos vinculados se distinguiriam dos atos discricionários, correspondendo esta discricionariedade a um espaço livre de Direito, o que implicava que os tribunais não poderiam intervir neste âmbito de "liberdade de decisão" da Administração, por outras palavras, um ato discricionário seria, portanto, uma exceção ao princípio da legalidade e não poderia ser jurisdicionalmente controlado.

2) Posteriormente, o Professor Freitas do Amaral veio defender que a discricionariedade não é uma exceção ao princípio da legalidade e que não há atos totalmente vinculados ou totalmente discricionários, todos tendo ambas as facetas, apenas sendo possível perguntar em que medida cada ato é discricionário ou vinculado. Este Autor afirma que cada ato tem, sempre, pelo menos dois elementos vinculados por lei: a competência e o fim. Assim, do seu ponto de vista, essa distinção apenas deveria fazer-se a nível dos poderes (poder discricionário e poder vinculado). Defendeu, ainda, que os poderes discricionários não poderiam ser controlados pelos tribunais, mas que todos os aspetos vinculados dos atos sim (e portanto todos os atos seriam sujeitos a controlo, nos seus aspetos vinculados).

3) Nos anos 80, o Professor Sérvulo Correia, por sua vez, partindo de uma distinção conhecida do Direito Alemão, veio distinguir duas modalidades de discricionariedade:

- Margem de livre apreciação: no exercício de um poder, poderia a Administração ter esta margem de apreciação, antes ainda da decisão final, ao nível da subsunção dos factos à norma.

- Margem de livre decisão: é a discricionariedade em sentido clássico e corresponderia, no entendimento do Professor, à possibilidade de proceder à decisão final.

4) A posição atual do Professor Vasco Pereira da Silva. O professor considera que não se deve associar a discricionariedade à liberdade (contrariamente às posições anteriormente expostas), já que a Administração nunca é livre, estando sempre vinculada, nas suas atuações, à prossecução do interesse público e ao Direito. Assim sendo, a "margem de manobra" que a Administração adquire por via da discricionariedade nunca pode ser comparada à vontade livre dos indivíduos, ou seja, a vontade dos órgãos públicos é, sempre, uma vontade normativa, o que justifica que a Administração fique vinculada pelos seus atos e responda por eles. Neste sentido também, o Professor Vieira de Andrade considera que a discricionariedade não é uma liberdade, mas sim uma tarefa, uma função jurídica, não podendo ser confundida com arbítrio e, consequentemente, fundar as suas decisões na sua vontade. Em suma, a Administração pratica sempre decisões jurídicas, que concretizam o ordenamento jurídico e as suas escolhas no caso concreto.

Nas palavras do Professor Rogério Soares, a discricionariedade administrativa existe pela impossibilidade prática de a lei prever e regular todas as situações da vida. Já os Professores Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos entendem que é, além das razões práticas e com elas relacionado, o princípio da separação de poderes, a existência de uma margem de liberdade da Administração em face do legislador e do poder judicial.

               Segundo o Professor Regente Vasco Pereira da Silva, para além das margens de decisão e de apreciação, há ainda um outro momento que precede esses dois e que o Professor Sérvulo Correia não teve em consideração: a interpretação da lei é, já de si, uma tarefa de natureza discricionária. O Professor alude a uma nova linha de pensamento, marcadamente americana, designada de Culturalista, que entende precisamente que a interpretação de textos normativos é uma realidade cultural, semelhante à interpretação de textos literários ou de partituras musicais. Parte-se da ideia de que o leitor é, sempre, um autor, criando algo novo. Assim sendo, para o Professor Vasco Pereira da Silva, há três momentos de discricionariedade que pautam a atuação administrativa, mas que este entende que apenas podem ser autonomizados em termos teóricos, não práticos, por constituírem uma realidade lógica, contínua e integrada, podendo até coincidir.

               O Professor entende, ainda, que os tribunais controlam integralmente o poder vinculado e os vínculos do exercício do poder discricionário, ou seja, que todos os aspetos de um poder, quer sejam vinculados, quer discricionários, estão sujeitos a controlo jurisdicional, uma vez que, todos esses aspetos estão subordinados ao Direito, apenas concedendo que o controlo jurisdicional será mais forte consoante vá aumentando a medida de vinculatividade de um poder.

Quanto a isto, hoje, o Professor Diogo Freitas do Amaral, entende que o poder é discricionário quando o seu exercício fique entregue ao critério do respetivo titular, que pode e deve escolher a solução a adotar em cada caso como mais ajustada à realização do interesse público protegido pela norma que o confere. Portanto, o poder discricionário não é livre, estando a escolha não apenas vinculada pela competência e pelo fim, mas também, e sobretudo, por ditames decorrentes dos princípios e regras gerais que vinculam a Administração, o que implica que o órgão administrativo fica obrigado a encontrar, de entre as escolhas possíveis, aquela que se consubstancia na melhor solução para o interesse público, pelo que é um poder jurídico delimitado pela lei.

O Professor Freitas do Amaral considera também, que nos poderes com aspetos vinculados e discricionários, os aspetos vinculados estão sujeitos a controlo de legalidade, pelo seu exercício ilegal, e os discricionários a controlo de mérito, pelo seu mau uso. Ou seja, defende que, em rigor, não há controlo jurisdicional do poder discricionário, mas antes controlo administrativo de mérito sobre o bom ou mau uso do poder, e controlo jurisdicional de legalidade dos aspetos vinculados dos poderes (predominantemente) discricionários.

No que toca à relação entre discricionariedade e a interpretação de conceitos jurídicos indeterminados, estes são aqueles cujo o conteúdo e extensão são em larga medida incertos. A interpelação de conceitos indeterminados é uma atividade vinculada ou discricionária.

·  Conceitos classificatórios: tratam-se de conceitos cuja imprecisão é resolvida em sede de interpretação jurídica.

·    Conceitos subjetivos: pela sua extrema imprecisão, têm de ser entendidos como delegações no poder administrativo.

·     Conceitos imprecisos tipo: conceitos indeterminados que não se referem a uma classe de situações individualizáveis, mas a um tipo difuso de situações da vida, portanto não podem ser preenchidos em sede de interpretação jurídica, remetendo a administração para juízos de valor da sua própria responsabilidade.

Estes conceitos são importantes como fonte de discricionariedade, especialmente quando confrontados com um “espaço de decisão” ou uma “liberdade de apreciação” administrativa.

Por fim, questiona-se qual o futuro da discricionariedade? Diz-nos João Caupers que “o futuro da discricionariedade parece balizado por duas tendências opostas: enquanto a maior intervenção do Estado na vida social e a crescente tecnicidade da ação administrativa são fatores contributivos para a discricionariedade, já o aprofundamento e reforço das garantias dos cidadãos conduzem à menor discricionariedade, alargando as vinculações e melhorando a eficácia dos princípios que condicionam o exercício do poder administrativo.” 

 

Bibliografia:

CAETANO, Marcello, Manual de Direito Administrativo, Vol. I, 10.ª ed., Almedina, Coimbra

FREITAS DO AMARAL, Diogo, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, 2.ª ed., 2013, Almedina, Coimbra

QUEIRÓ, Afonso, O Poder Discricionário da Administração, 2.ª ed., 1948, Coimbra Editora

REBELO DE SOUSA, Marcelo, SALGADO DE MATOS, André, Direito Administrativo Geral, Tomo I, 3ª ed., Dom Quixote

Teresa Guerreiro Fonseca

Nº62644    STB12