Do poder discricionário: a liberdade não muito livre da administração
Sumário: 1. Considerações históricas; 2. Dogmática do
poder discricionário; 3. A face problemática da discricionaridade: a questão do
seu âmbito/extensão; 4. Nota conclusiva.
1. Considerações
históricas
O poder discricionário é
dotado de um historial evolutivo até chegar à construção dogmática atual, não
sendo o conceito inovação dos nossos dias, pelo que se afigura pertinente
algumas considerações históricas em sede própria.
Como sabemos, a Administração
Pública passou por todo um conjunto de fases por meio a chegar à que conhecemos
hoje. Assim também os seus poderes foram evoluindo: o poder discricionário não
foi exceção. Na fase do Estado de polícia, o poder administrativo era de
natureza essencialmente discricionária. E esta, salienta-se, era uma
discricionaridade sem fundamento ou limites legais[1]. Era um poder inato ao
monarca, que em fase absolutista, o conserva e exerce a solo com fundamento na
predistinação divina da sua competência. Parece, nesta fase, a
discricionaridade coincidir com uma verdadeira arbritrariedade.
Mas a lei não fica em
silêncio eternamente. Com o código de 1896 já se verificava uma tentativa do
legislador em restringir a esfera discricionária e submetê-la ao controlo judicial
e “de uma administração discricionária, inteiramente livre na prossecução do
interesse público, passou-se para a admissão de um mero poder de apreciação
discricionária da conveniência ou inconveniência dos atos administrativos, a
exercer nos limites da lei”[2].
Com a
chegada do século XX os avanços legais no domínio da discricionaridade
continuam, devendo apontar-se o decreto n.º18/017, de 28 de Fevereiro, diploma
fundamental que vem a dar um passo importante especialmente em razão do seu art. 1.º, §2.º, n.º 2, já que se procede ao
afastamento das dúvidas que pairavam quanto ao facto de se incluir, ou não, o
desvio de poder na noção de excesso de poder, esclarecendo, neste sentido, o
artigo que o vício do desvio de poder é, efetivamente, abrangido pela figura do
excesso de poder e que este mesmo vício sucede quando haja “o exercício de
faculdades discricionárias fora do seu objeto e fim”.
O
conteúdo do poder discricionário seria ainda alvo de diversas previsões legais
posteriores, chegando-se mesmo a afirmar que, entre a segunda metade do século
XIX e a primeira do século XX, este foi verdadeiramente “domesticado” e
“legalizado”[3].
Fica ao abandono a ideia de um poder inato da administração – agora é um poder
com fundamento na lei e por ela mesma limitada. Contudo, não estará apenas
limitada pela lei. A CRP de 1976 veio reiterar que a discricionaridade se
subjuga ao direito, devendo o seu exercício ser conforme aos princípios gerais
e orientadores da administração, presentes no art. 266.º.
2. Dogmática
do poder discricionário
«Discricionaridade
e vinculação são assim, dois “ingredientes” que qualquer decisão administrativa
comporta em proporções variáveis.»[4]
Feitas
as devidas considerações históricas haverá que proceder, à luz da atual doutrina,
ao esmiuçar daquilo em que consiste o poder discricionário. Afinal o que se
entende por discricionaridade? Qual a sua natureza e fundamento? Haverá atos
inteiramente discricionários? Quais os limites da discricionaridade? Procede-se,
portanto, com a resposta às questões invocadas.
Em
primeiro lugar, e de um modo muito simplificado, tem-se por discricionário o
ato que a lei deixa a critério da Administração. Assim, a
discricionaridade e o princípio da legalidade estarão inerentemente interlaçados
(“a discricionariedade administrativa [...] é, actualmente, uma mera
consequência das normas de legalidade administrativa, pelo que é, na íntegra,
um resultado normativo, no sentido em que, de uma forma ou de outra, resulta
sempre de uma norma”[5]). O legislador estabelece
a finalidade e, dada a existência de diversas vias para a alcançar, este
entende mais adequado que a escolha seja feita pela Administração, já que será
esta a lidar com os casos concretos, sendo a entidade competente para apurar o
que melhor se enquadra em cada caso. Logo aqui percebemos que não é sinónimo de
discricionaridade a arbitrariedade e que, de facto, é uma zona de liberdade[6] “não muito livre”. Afinal,
existe uma finalidade a prosseguir e quando a administração decida prosseguir
uma outra, atua em desvio de poder, como acima vimos.
Assim,
para que se constitua o poder discricionário é imperativo que a lei atribua à
administração a possibilidade de escolha entre diversas alternativas. Mas serão
todas estas alternativas sempre igualmente adequadas? AFONSO QUEIRÓ responde em
sentido positivo, já que define o poder discricionário como uma “outorga de
liberdade, feita pelo legislador à Administração, numa intencional concessão do
poder de escolha, ante a qual se legitimam, como igualmente legais, igualmente
corretas todas as decisões que couberem dentro da série (...)”[7].
A doutrina atual não tem
vindo a aderir a tal entendimento. Reitera-se que a decisão a tomar, está
subjugada, não apenas à competência e fim legal, como adiante veremos, mas
também aos princípios que vinculam a Administração, estando o decisor obrigado
a encontrar a solução que melhor concretize o interesse público – as soluções
não são, portanto, todas iguais. Neste sentido FREITAS DO AMARAL: “na discrionariedade, a lei não dá ao orgão
administrativo competente liberdade para escolher qualquer solução que respeite
a competência e o fim legal, antes o obriga a procurar a melhor solução que
satisfaça o interesse público de acordo com os princípios jurídicos que
condicionam ou orientam a sua atuação”[8].
Mas a lei pode não deixar
ao orgão da administração uma escolha, prevendo não apenas a finalidade mas
todo o conteúdo do ato. Aqui já não fica a critério do decisor a escolha da
solução concreta mais adequada, tornando-se a administração num orgão de mera execução:
são os designados atos vinculados. Aponta JOÃO CAUPERS para o facto de a
expressão “poderes vinculados” poder induzir em erro, pois estamos perante
verdadeiros deveres (duties no direito anglo-saxónico); os poderes
propriamente ditos são os discricionários[9] (e mesmo estes estão
sujeitos a limites, estando a expressão poder-dever jurídico, muitas vezes a
estes associada).
Denota-se, no entanto,
que embora sejam diametralmente opostos, há, normalmente, uma colisão harmoniosa
entre os dois conceitos, isto é: não há atos totalmente vinculados, nem atos
totalmente discricionários. O que existe é antes uma combinação de ambos em
doses variadas (como assim aponta a frase em destaque no início desta segunda
secção), podendo o mesmo ato ser vinculado em relação a certos aspetos e
discricionário em relação a outros (a face que prevaleça será a que dará ao ato
o nome de vinculado ou discricionário)[10].
Pode ainda colocar-se a
questão: qual é afinal a necessidade da discricionaridade? Á partida parece
mais adequado que, ao invés de deixar margem de manobra a Administração,
simplesmente se preveja tudo com minúcia, desta forma garantindo um maior
controlo sobre a mesma – de resto, tal raciocínio é o que parece fazer sentido
com a existência do princípio da legalidade (art. 266.º/2 CRP). Mas na prática,
é impossível que o legislador possa prever e regular todos os casos e mais
alguns – seria insensato que o fizesse, até porque nem toda a sua previsão
seria a mais indicada para os casos concretos – pelo que, por vezes, não lhe
restará outra opção se não a de habilitar a administração a decidir sobre a
solução mais apropriada, não devendo o poder discricionário ser “demonizado” e
entendido como desnecessário, como chegaram a propôr alguns.
Ressalva-se, no entanto,
que à ideia de “insuficiência do legislador” não aderem todos, preferindo
alguns autores entender que nestes casos o legislador poderia perfeitamente ter
formulado a norma de modo preciso e minucioso, mas não o fez, deliberadamente,
pois considerou que naquela matéria em concreto haveria uma melhor prossecução
do interesse público, por parte da administração, se esta pudesse escolher de
entre vários conteúdos decisionais[11].
Neste
sentido, poder-se-ia concluir que o poder discricionário seria, portanto, uma
verdadeira exceção ao princípio da legalidade, como afirmam alguns autores[12]. Contudo, tal
entendimento parece carecer de alguma lógica: o poder discricionário deriva da
própria lei, existindo quando e na medida em que a lei o constitua. Assim, não
existe qualquer exceção ao princípio da legalidade[13].
Por
tudo acima referido, torna-se evidente que a discricionaridade encontra
diversos limites: os limites legais, que estabelecem de quem é a competência
para exercer a discricionaridade e com que finalidades a exerce, devendo
este cingir-se a tal delimitação; dentro destes limites legais, como vimos,
enquadram-se os próprios princípios orientadores da atividade administrativa; e
os limites resultantes de autovinculação, casos em que, à partida
a administração tinha um poder discricionário mas decide autovincular-se, não
podendo posteriormente praticar atos que venham contrariar as normas que ela
mesmo estabeleceu, sob pena de ilegalidade; deve, portanto, agir em
conformidade com a sua autovinculação.
Para além destes limites,
cabe também relembrar que a discricionaridade está sujeita ao controlo judicial
(art. 3.º/1 do CPTA).
3. A
face problemática da discricionaridade: a questão do seu âmbito/extensão
A problemática incide sobre os aspetos que devem ou
não ser abrangidos pela discricionaridade. Quanto às designadas
discricionaridades de escolha (possibilidade de escolha entre as diversas
soluções determinadas por lei) e de decisão (possibilidade de determinar o
conteúdo das medidas a tomar) nunca se levantaram grandes questões: há
discricionaridade sempre que a lei habilite a prática de um ato nestas
circunstâncias.
As dúvidas surgem quando
a lei recorra a conceitos indeterminados. Discute-se se nestes casos existe
discricionaridade ou não. A resposta à questão era, numa fase inicial,
instigadora de ávidos negacionismos com as designadas teorias do controlo
total, segundo as quais seria inaceitável a admissão de poderes
discricionários na aplicação de conceitos legais indeterminados; por outro
lado, as teorias da discricionaridade propugnavam que toda a
indeterminação legal implicaria, necessariamente, discricionaridade.
Tem, contudo, havido uma
tendência para a moderação. Mesmo as teorias do controlo total admitem, nestes
casos, a existência de uma “margem de livre apreciação” (que seria para estes
diferente da discricionaridade) – procede, neste sentido, o sustentado por
alguns nomes da doutrina alemã, com as mais variadas teses: teoria da
defensabilidade de Ule, a teoria dos fatores de Kellner e, principalmente, a
teoria da folga ou margem de apreciação (Beurteilungsspielraum) de
Bachof[14]. Este último autor
entende, designadamente, que nem todo o conceito indeterminado confere uma
margem de livre apreciação à Administração, a menos que o legislador assim
entenda[15].
Nesta questão, a doutrina
tradicional portuguesa, encabeçada por MARCELLO CAETANO, optava por uma separação
radical entre discricionaridade e interpretação de conceitos
legais imprecisos – no primeiro caso haveria a escolha dentre as
diversas soluções possíveis; no segundo estar-se-ia vinculado à descoberta de,
aos olhos da lei, “uma única solução correta”[16], assim, quando estes tais
conceitos indeterminados estivessem em causa, nunca poderia haver
discricionaridade, ao abrigo deste entendimento.
Atualmente, autores como
JOSÉ CARLOS VIEIRA ANDRADE têm vindo a formular um conceito amplo de poder
discricionário, não subscrevendo à tese tradicional, já que propõem a
discricionaridade enquanto “espaço de avaliação e decisão próprio, da
responsabilidade da Administração, decorrente de uma indeterminação legal
(conceitual ou estrutural) e sujeito a um controlo atenuado (fiscalização) pelo
juiz” [17].
4. Nota
conclusiva
Conclui-se o acima
estatuído com a nota de que o poder discricionário exerce um papel fundamental
na atividade administrativa e faz todo o sentido que assim seja: é a
administração quem se vê confrontada com os casos concretos, sendo esta a
entidade competente por excelência para apurar quais a soluções mais adequadas
para um dado caso em particular. O próprio legislador revela-se consciente de
tal realidade, conferindo tais poderes com o intuito de alcançar uma melhor
prossecução do interesse público que ele entende não conseguir alcançar do
mesmo modo.
[1] FREITAS DO AMARAL, Curso de
Direito Administrativo, Vol. II, 2ª Edição, 1994, p.100.
[2] AFONSO QUEIRÓ, O poder
discricionário da Administração, Coimbra, 1944, p.219.
[3] FREITAS DO AMARAL, ibid.,
p. 101.
[4] JOÃO CAUPERS, Introdução ao
Direito Administrativo, 10ª edição, 2009, p.91.
[5] DAVID DUARTE, A
discricionariedade administrativa e a competência (sobre a função
administrativa) do Provedor de Justiça, in “O provedor de Justiça: Novos
Estudos”, Lisboa, 2018, p. 35 disponível em: http://www.provedor-jus.pt/archive/doc/ProvedorJustica_NovosEstudos.pdf; neste sentido o mesmo artigo
esclarece:
A discricionariedade
administrativa (...) nada tem nada a ver com áreas de exercício livre da função
administrativa, como era o cenário no âmbito da freies ermessen, pois em
causa está uma acção administrativa que (...) está sempre normativamente
habilitada.
[6] Contudo, apontam-se as palavras de
ROGÉRIO SOARES: “a discricionariedade não é uma liberdade (…),
mas sim uma competência, uma que melhor sirva o interesse público
que a lei determinou (...)” – Direito Administrativo, p. 64.
[7] AFONSO QUEIRÓ, ibid., p.8.
[8] FREITAS DO AMARAL, ibid., pp.
91-92.
[9] JOÃO CAUPERS, ibid., p. 91.
[10] FREITAS DO AMARAL, ibid., pp. 85-87.
[11] J. CAUPERS, ibid., pp. 93-94.
[12] MARCELLO CAETANO, Manual de
Direito Administrativo, 10ª Ed. , reimpr., 1980, pp.506 e ss.
[13] FREITAS DO AMARAL, ibid., pp.
95-98.
[14] JOSÉ CARLOS
V. ANDRADE, Lições de Direito Administrativo, 5ª edição, Coimbra, pp.
56-57.
[15] OTTO BACHOF, Verfassungsrecht,
Verwaltungsrecht, Verfahrensrecht in Der Rechssprechung, 1967, p.231;
DOMINGOS PEREIRA DE SOUSA, Legalidade, vinculação e discricionaridade na
Administração Tributária, p. 55, disponível em: https://recil.grupolusofona.pt/bitstream/10437/11688/1/7434-Texto%20do%20artigo-21410-1-10-20210128.pdf.
[16] MARCELO CAETANO, ibidem.
[17] VIEIRA ANDRADE, ibid., p. 60.
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