E se não os ouvirem: nulo ou anulável?
E se não os ouvirem: nulo ou anulável?
Realizado por Tiago Pereira
ÍNDICE
1. Introdução
2. Desenvolvimento
2.1. Tratamento doutrinal
da questão
2.2. Tratamento
jurisprudencial da questão
3. Conclusão
1. Introdução
O direito à audiência
prévia encontra-se previsto nos arts.121º a 125º do CPA, uma realidade que
surgiu apenas com o CPA de 1991, em que a audiência dos interessados deixou de
ocorrer apenas em procedimentos específicos, passando a incorporar todos os
procedimentos administrativos, garantindo-se assim uma "Administração
participada"[1]
que não decide sozinha.
A fase da audiência prévia
dos interessados consubstancia uma concretização do conteúdo do princípio da
colaboração da Administração com os particulares (art.11º do CPA) e do princípio
da participação (art.12º do CPA), assim como da exigência constitucional
prevista no art.267º/5 e da ideia de Portugal como uma democracia participativa
no ambito de um Estado de Direito democrático (art.2º da CRP)[2]
Como adianta o Professor
Vasco Pereira da Silva, trata-se de um instituto que, em primeiro plano,
assegura a proteção dos particulares no procedimento, uma exigência de um
Estado de Direito, e, num segundo plano, como um instrumento democrático de
formação da vontade da Administração.[3]
Poderá também falar-se de
uma participação dialógica, que assegura um diálogo entre particulares e Administração,
contribuindo os primeiros com a sua visão que será depois ponderada pela Administração
antes da tomada da decisão final, ocorrendo uma colaboração plural e
procedimental na definição do bem comum.[4]
O Professor Paulo Otero
trata a audiência prévia como um corolário do princípio do procedimento equitativo,
que impõe um direito ao contraditório dos particulares em situações cuja
decisão tomada possa vir a ser desfavorável para os particulares.[5]
Configura uma terceira
fase no procedimento administrativo, que garante a possibilidade dos particulares
participarem na formação da decisão a tomar pela Administração, ficando estes
informados do sentido provável da decisão final, devidamente fundamentado,
tendo o diretor do procedimento o poder discricionário de decidir se a
audiência prévia deve ser escrita ou oral (122º/1 do CPA).
A audiência dos
interessados pode ser legitimamente dispensada nas várias situações previstas
no art.124º que, segundo os Professores Marcelo Rebelo de Sousa e André
Salgado de Matos, deve ser interpretado restritivamente, já que se
trata de um instituto concretizador de um imperativo constitucional[6], o que me parece ter todo
o sentido, já que se trata de garantir ao máximo a defesa da posição dos
particulares como titulares de um direito a serem ouvidos pela Administração.
Questão que não tem
resposta unívoca, é a de saber o que acontece se a audiência prévia dos
interessados não se realizar quando tal seja obrigatório.
É inequívoco que se está
perante uma ilegalidade, mas será anulável por vício de forma, já que se trata
de uma formalidade essencial, ou será possível entender que consubstancia uma ilegalidade
que gera ato nulo? É esta a resposta que a doutrina tenta responder e que tem
grande interesse, já que a nulidade e a anulabilidade são regimes bastante
diferentes, salvaguardando de forma diversa a posição dos particulares.
2. Desenvolvimento
Exposta a questão,
trata-se agora de perceber as diferentes soluções levantadas e a ideia base que
leva a que os vários autores divirjam na solução aplicável.
2.1. Tratamento doutrinal
da questão
O Professor Vasco Pereira
da Silva entende o direito à audiência prévia como
um direito fundamental, já que estamos perante o reconhecimento de uma posição
jurídico-constitucional de vantagem do particular perante a Administração, como
reconhece o art.267º/5, sendo que tal configuração como direito fundamental é
possível pela cláusula de não tipicidade dos direitos fundamentais (art.16º da CRP).
Sendo que os direitos fundamentais não podem ser entendidos como tendo um conteúdo
meramente substantivo, configurando garantias de procedimento.[7]
Com base neste
entendimento, a resposta à questão suscitada é a da aplicação do regime da
nulidade (art.161º/2/d) do CPA), já que ocorre a violação do conteúdo de um
direito fundamental (o direito à audiência prévia).
O Professor Paulo Otero tem
uma posição híbrida quanto a esta questão, não entendendo exclusivamente pela
nulidade, nem o contrário. O autor configura o princípio do procedimento
equitativo como um princípio geral do Direito Administrativo, do qual decorre a
audiência dos interessados como corolário, como um direito ao contraditório dos
particulares, e que assume a natureza de um direito fundamental também por via
da cláusula do art.16º da CRP, cuja violação gera uma ofensa ao conteúdo
essencial de um direito fundamental, sendo a anulabilidade consumida pelo
desvalor da nulidade.[8]
Contudo, no entender do
Professor Paulo Otero, a violação do conteúdo essencial de um direito
fundamental só existe quando a violação do direito à audiência prévia ocorra em
situações de procedimento sancionatório, lesivo da propriedade privada e
liberdade individual, em que ocorre a violação do núcleo fundamental a um
procedimento equitativo[9]. Assim, nos outros casos, existe
a violação de um direito fundamental, mas não do conteúdo essencial, que nestes
casos já é fundado no princípio da participação dos interessados, pelo que está
em causa um vício de forma, ao qual se aplica o desvalor da anulabilidade (art.163º/1
do CPA).[10]
Por sua vez, o Professor
Freitas do Amaral recusa a identificação do direito à audiência prévia como um
direito fundamental, configurando-o como um direito meramente legal, uma posição
muito sustentada na jurisprudência do STA.[11] O autor recusa a inclusão
no âmbito dos direitos fundamentais por nestes existir uma ideia base de
proteção da dignidade da pessoa humana, que não se revela no direito à audiência prévia.[12] Uma segunda razão
levantada é a de não parecer ajustada a solução da nulidade, já que no âmbito
dos processos disciplinares, uma situação entendida por este autor como de
maior gravidade, a não audiência gera apenas uma situação de anulabilidade.[13]
2.2. Tratamento jurisprudencial da questão
No ambito da
jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo revela-se uma constante
decisão pelo não reconhecimento do direito à audiência
prévia como um direito fundamental, mas apenas como formalidade essencial cuja
violação gera a aplicação do regime da anulabilidade. Veja-se neste sentido as
decisões do STA nos acórdãos de 11-10-2017 processo nº 01029/15, de 20-11-2014 processo
nº 01166/14, de 27-11-2013 processo nº 01515/13, de 25-09-2019, proc. nº 0163/1
e de 16-10-2002 processo nº 0941/02[14]
Em concreto, o Acórdão de 16-10-2002 processo nº 0941/02 expressamente
dispõe no sentido da falta de audiência prévia ser "um mero vício procedimental, que, por si só, não afeta
sequer a esfera jurídica do interessado". Contudo,
admitiu a possibilidade de ser invocada a nulidade quando a decisão final do
procedimento seja ofensiva do "conteúdo essencial de um direito
fundamental". Veja-se que neste acórdão o
STA "abre portas" à possibilidade de se aplicar o regime da
nulidade, mas não por o direito à audiência prévia ter a natureza de um
direito fundamental.
No ambito dos tribunais
administrativos centrais, também se revela alguma uniformidade no acolhimento
da decisão tomada pelo STA, como se verifica nos acórdãos dos tribunais
centrais administrativos de 02-02-2018 processo nº 002737/15,
de 02-10-2020 processo nº 00822/13 e de 13-03-2020 processo nº01515/16.[15]
3. Conclusão
No meu entendimento,
parece-me inapropriado entender este direito como um direito meramente legal,
igual a todos os outros, e que em todos os casos não conta com a proteção
especial que o regime da nulidade oferece, que não prevê prazos para o arguir
da nulidade, nem permite que uma situação desfavorável ao particular se
consolide na ordem jurídica.
Embora a posição do
Professor Vasco Pereira da Silva seja a mais garantística dos particulares, não
me parece possível que do art.267º/5 se retire a existência de um direito
fundamental, por conta da cláusula aberta do art.16º/1 da CRP e do seu conteúdo
material que justifica tal reconhecimento. O art.267º/5 determina que a Administração
deve garantir a participação dos interessados, mas daqui não me parece retirar-se
necessariamente um direito fundamental à audiência prévia, mas antes uma
garantia institucional e uma obrigação de resultado da Administração,
nomeadamente no sentido de legislar para garantir tal participação.
Penso ainda que será
possível atender ao art.268º da CRP, este já com a epígrafe de "direitos e
garantias dos administrados", e questionar se o legislador não deveria ter
incluído aqui o tal direito à audiência prévia, num sentido de participação dos
particulares, conferindo-lhe já a natureza de um verdadeiro direito
fundamental.[16]
Ainda assim, entendo que
a solução sugerida pelo Professor Freitas do Amaral e sufragada pela
jurisprudência não deverá ser de seguir, sendo mais equilibrada a posição do
Professor Paulo Otero que continua a dar a possibilidade da aplicação do regime
da nulidade em situações de grande desvantagem para os particulares, nos
restantes casos será de aplicar o regime da anulabilidade por não existir uma
verdadeira ofensa ao conteúdo essencial de um direito fundamental.
Neste sentido, a
fundamentação do Professor Paulo Otero quanto ao procedimento equitativo e ao
direito à audiência prévia como uma decorrência do mesmo, parece-me a melhor, sendo
que este integra a ordem jurídica portuguesa por conta do art.41º da Carta dos
Direitos Fundamentais da União Europeia[17], que confere este direito
fundamental ao procedimento equitativo, sendo que a violação do direito à
audiência prévia consubstancia uma ofensa ao conteúdo essencial deste direito
fundamental nos termos do art.161º/d do CPA.
[2] Amaral, D. F. (2015). Curso de
direito administrativo Vol.2. (p.293). Coimbra: Almedina
[3] da Silva, Vasco Pereira. (2016). Em Busca do
Acto Administrativo Perdido. (p.424-425). Almedina
[4] Otero, Paulo. (2016). Direito do
Procedimento Administrativo Vol.1. (p.571-572). Almedina
[5] Otero, Paulo. (2016). Direito do
Procedimento Administrativo Vol.1. (p.75-76).
Almedina
[6] Sousa, M. R. e Matos, A. S. (2004). Direito Administrativo Geral (Actividade
Administrativa), tomo III. (p.129)
[7] da Silva, Vasco Pereira. (2016).
Em Busca do Acto Administrativo Perdido. (p.430-431). Almedina
[8] Otero, Paulo. (2016). Direito do
Procedimento Administrativo Vol.1. (p.574). Almedina
[9] Aula teórica de 27 de abril de 2021 de Direito
Administrativo II do Professor Paulo Otero.
[10] Otero, Paulo. (2016). Direito do
Procedimento Administrativo Vol.1. (p.574-575). Almedina
[11] Amaral, D. F. (2015). Curso de
direito administrativo Vol.2. (p.297). Coimbra: Almedina
[12] Amaral, D. F. (2015). Curso de
direito administrativo Vol.2. (p.297). Coimbra: Almedina
[13] da Silva, Vasco Pereira. (2016).
Em Busca do Acto Administrativo Perdido. (p.430). Almedina
[15] Consultados em: http://www.dgsi.pt
[16] Os Professores Gomes Canotilho e Vital Moreira reconhecem os direitos previstos no art.268º da CRP como direitos análogos aos direitos, liberdades e garantias previstos na parte I da CRP. Moreira, Vital. e Gomes Canotilho, J. J. (2010). Constituição da República Portuguesa Anotada Vol. II. (p.820). Coimbra Editora.
[17] Otero, Paulo. (2016). Direito do
Procedimento Administrativo Vol.1. (p.81-82). Almedina
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