Pela defesa da existência de responsabilidade civil extracontratual nos atos administrativos renovados
Pela defesa da existência de responsabilidade civil extracontratual nos atos administrativos renovados
Realizado por Miguel Pereira Goulão
Índice
2. O que é um ato administrativo renovado?
3.1. A teoria da diferença no cálculo do dano
3.2. Posição da (maioria) da jurisprudência
3.3. A teoria do comportamento lícito alternativo
4. Tese defensora de um dano autónomo, não patrimonial
1. Introdução
No âmbito da responsabilidade civil extracontratual da administração pública, a responsabilidade por atos administrativos ilegais corresponde a uma questão bastante complexa e controvertida, tanto na doutrina como na jurisprudência. Das várias temáticas que podem ser abordadas, irei discutir se se pode falar, à luz do art. 9º/1 do RREEP, em responsabilidade civil extracontratual para atos administrativos “renovados” e, caso seja possível, em que medida e em que moldes é que esta opera, assim como se deve proceder ao cálculo das indemnizações.
2. O que é um ato administrativo renovado?
Quanto um ato administrativo é anulado, este pode ser substituído por outro. O ato que substitui aquele que foi anulado pode possuir o mesmo conteúdo, mas sem possuir a causa da invalidade que tinha determinado a anulação (art. 173º/2, CPA) – por exemplo, no caso de atos anulados que possuíam vícios de forma ou de procedimento. Chamarei, por isso, a este tipo de atos, de atos “renovados”1
3. As teses negacionistas
Estas teses correspondem àquelas que aparentemente têm sido adotadas pela maioria da doutrina, assim como (salvo algumas situações), pela maioria da jurisprudência. É dito que, fora os casos de poder vinculado, só se deve indemnizar o interessado se o ato for substituído e não renovado, uma vez que só nestas situações é que se nota que, se não se tivesse verificado a ilegalidade, a decisão teria sido tomada de forma diferente.
3.1. A teoria da diferença no cálculo do dano2
A teoria da diferença, de modo geral (esta teoria possui muitas variações) indica que a indemnização deve ser calculada tendo como referência a situação hipotética do lesado - a situação em que o lesado se encontraria se não se tivesse verificado o facto constitutivo da responsabilidade – e a situação real - aquela em que o particular estaria se não tivesse sido praticado o ato administrativo legal. Exista quem, ao aplicar a teoria da diferença aos atos renovados, indique que, como os vícios não afetam o conteúdo do ato a situação hipotética do lesado e a situação real coincidem. A certeza do contrário só se poderia verificar se, no caso de incompetência, se verificar que a autoridade teria optado por não intervir ou, no caso de vicio processual, se demostrar que a devida diligência teria influenciado o ato em sentido oposto. Ou seja, esta certeza só se adquire caso a administração “na sequência da anulação do ato inválido, e na presença dos mesmos pressupostos de facto e de direito, opte por não renovar o ato.”3
3.2. Posição da (maioria) da jurisprudência
A maioria da jurisprudência, adotando esta posição, apenas discorda quanto ao fundamento de causa de exclusão de responsabilidade: alguma jurisprudência atribui este fundamento à falta de nexo de causalidade - “…o facto ilícito jamais poderá ser considerado como a causa adequada dos danos invocados pelo autor da ação e ora recorrido…”4 -, outra à falta de ilicitude – “Porque foi praticado posteriormente ato de conteúdo idêntico ao referido (…), agora devidamente fundamentado (…), não se verifica o requisito ilicitude, soçobrando a ação”5, enquanto que outros a situam na falta de determinação do dano. No geral, a maioria aponta para o requisito da ilicitude, sustentando que este requisito é essencial para o ato ilegal (que foi anulado) possa dar origem a indemnização: tem de ser atingido “um direito ou posição juridicamente tutelada de natureza substantiva”6.
3.3. A teoria do comportamento lícito alternativo7
Como particularidade das teses negacionistas, esta teoria exclui o dever de indemnizar quando, apesar da ilegalidade que sustenta a anulação do ato administrativo, se verifica um comportamento lícito alternativo do qual, para o interessado na anulação, se verificam as mesmas consequências causadas por um ato que o mesmo conteúdo que o que foi anulado, mas sem os vícios (que, neste caso, teriam que ser, por exemplo, meramente formais ou procedimentais). É necessário, no entanto, que se demonstre (e esta demonstração tem de ser absoluta) que, com um ato válido, se verificariam os mesmos efeitos, logo desde o início. Cumprido este requisito, nota-se que a situação substantiva do interessado não deveria ser objeto de reparação, sendo que, caso esta reparação se verificasse. Em suma, não há responsabilidade porque se quebra o nexo de causalidade entre o facto e o dano.
4. Tese defensora de um dano autónomo, não patrimonial
Tem sido defendido por alguns autores (Mário Aroso de Almeida8 e, aparentemente, Luís Cabral de Moncada9) a existência de um dano autónomo, não patrimonial, resultante da violação de uma norma de proteção que visa proteger os interesses do lesado, ocorrendo ilicitude (e, sendo assim, encaixando-se na previsão do art. 9º/1, RRCEE). Esta violação resulta, assim, na ofensa de um interesse legalmente protegido, que pode vir a ser indemnizável. Como esta violação verifica-se independentemente de o ato ter sido renovado ou não, nota-se que os atos renovados podem ser sempre suscetíveis de responsabilidade civil extracontratual, independentemente de se ter demonstrado que, com um ato válido, se teriam verificado os mesmos efeitos, logo desde o início. No entanto, isto não significa que qualquer violação respeitante a vícios de forma ou de procedimento provoque este tipo de indemnização. Reitera-se, a indemnização só se pode verificar se ocorrer a ofensa de um interesse legalmente protegido, consubstanciado em uma norma de proteção. Esta ofensa é considerada independentemente de se terem verificado prejuízos no património do lesado.
Considerem-se, por exemplo, as situações em que um ato administrativo de conteúdo expropriativo é inválido, por violar normas que impõem deveres de fundamentação ou de audiência do interessado10. Tendo em conta que estas normas procuram proteger o interessado na decisão, verifica-se a violação de um interesse legalmente protegido, mesmo que este ato venha a ser substituído por outro.
5. Quando não é possível fazer prova que a decisão seria tomada com o mesmo conteúdo; tese defensora de um mínimo indemnizatório11
Verifica-se que, muitas vezes, quando o ato é anulado, “ele já não pode ser substituído por outro, por se ter, entretanto, constituído uma situação de facto consumado que provocou a extinção superveniente do pressuposto de facto em função do qual a Administração tinha atuado”12: tem-se uma situação de impossibilidade. Parece ser consensual que o lesado deverá ser sempre indemnizado pelos danos causados da sua situação substantiva. Dentro daquelas situações, ainda são mais complexas as que o interessado pretendia ver constituído na sua esfera jurídica uma nova situação jurídica de vantagem, da qual ele ainda não era titular. Questiona-se se, nestas situações, pode ser atribuída uma indemnização por perda de chance. Este último tipo de casos é bastante frequente nas hipóteses de concurso: o participante procura obter a anulação do ato de adjudicação por razões procedimentais, mas verifica-se que, quando este obtém ou estaria em vias de obter a anulação do ato, o concurso já se realizou. O lesado fica, por isso, sem saber se chegaria a ser selecionado ou não.
Questiona-se se, nestas hipóteses, nomeadamente naquelas em que se consegue demonstrar que o lesado nunca poderia ser escolhido como adjudicatário, se deveria zelar pela existência de um mínimo indemnizatório, uma indemnização que diga respeito a um conjunto de direitos instrumentais, dirigidos à observação das regras procedimentais ou formais. O desrespeito deste direito poderia consubstanciar a existência deste mínimo, sempre que não se verifique a decisão anulatória, por se ter verificado a tal situação de impossibilidade. Este dano seria avaliado através de critérios de equidade, puramente abstratos. Note-se que este dano difere daquele que foi referido no ponto 4.: o primeiro corresponde a um dano autónomo, que se verifica independentemente de ter sido proferida ou não a sentença de anulação do ato; o segundo corresponde a um dano instrumental, que só se verifica caso o ato de anulação não tenha sido proferido. Ou seja, as “teses negacionistas” referidas no ponto 3., só dizem respeito ao primeiro dano, e não ao segundo.
6. Posição adotada
No nosso entendimento, seguimos, na totalidade, a tese defensora pela existência de um dano autónomo, não patrimonial (ponto 4.): parece-nos evidente que a própria ofensa a um direito à audiência ou à fundamentação (por exemplo), mesmo que não crie um prejuízo no património do lesado deve ser tida como um dano, assim como o ato ilegal é ilícito, por violar uma norma dirigida a proteger interesses do lesado.
No entanto, no que diz respeito à defesa de um mínimo indemnizatório, não podemos perspetivar o problema nos mesmos moldes: não cremos que a melhor forma de perspetivar a indemnização seja através de um conjunto de direitos instrumentais, dirigidos à observação das regras procedimentais ou formais. Na realidade, o que se tem é a perda do direito à execução da decisão anulatória, perda esta que deve ser tida como um valor autónomo. “…comparável ao atraso desrazoável na apreciação de uma causa pelo tribunal…”13. Não creio, no entanto, que, como defende alguma jurisprudência, que quanto ao modo de calcular este dano deva ser feita uma analogia com as situações de danos morais, pelo que considero que, no segundo caso, ainda existe alguma relevância probatória na medida em que o lesado foi afetado moralmente - ou seja, rejeito a hipótese de que a existência dos danos morais (por exemplo, resultantes da ofensa do direito a obter uma decisão jurisdicional em prazo razoável) ocorre independentemente da existência de um verdadeiro dano.
1 o art. 173º parece apoiar esta definição. Baseio-me também em: Almeida, M. A. (2015). Teoria geral do direito administrativo: O novo regime do Código do Procedimento Administrativo. Coimbra: Almedina. (p. 500).
2 Quanto à teoria do dano no âmbito da responsabilidade civil da administração, Cortez, M. (2000). Responsabilidade civil da administração por atos administrativos ilegais e concurso de omissão culposa do lesado. Coimbra: Coimbra Editora. (p. 131).
3 idem
4 Ac. STJ, de 23-12-2012 (proc. 01107/11): http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/42b45c0af8c96251802579bc0040d222?OpenDocument&ExpandSection=1#_Section1
5 Ac. STJ, de 16-02-1995 (proc. 036023): http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/2aab5b0f28cc8b9b802568fc003925e3?OpenDocument
6 Ac. STJ, de 27-01-2010 (proc. 0513/09): http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/060356c33cf361d1802576be00401f4e?OpenDocument&ExpandSection=1#_Section1
7 Sousa, M. R., & Matos, A. S. (2008). Responsabilidade civil administrativa: Direito Administrativo Geral, Tomo III. Lisboa: Dom Quixote. (p. 32 e 33).
8 Almeida, M. A, ob. cit. (p. 514)
9 Moncada, L. C. (2006). A Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas - Separata de Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano. (p. 65 a 68).
10 Almeida, M. A, ob. cit. (p. 515)
11 na defesa desta tese, Almeida, M. A, ob. cit.; Almeida, M. A, (2002), Anulação de atos administrativos e relações jurídicas emergentes, Coimbra, 2002, p. 171 e ss.
12 Almeida, M. A, ob. cit. (p. 517)
13 idem
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