O Direito de Audiência Prévia

Antes de iniciar a análise do conceito principal deste post, urge defini-lo e explicar o seu alcance. O direito de audiência prévia, também chamado de direito de audiência dos interessados, é um direito subjetivo constituído na esfera jurídica dos particulares, considerados interessados no procedimento administrativo. Este direito é consequência de uma determinada fase do procedimento, a fase em que os interessados são chamados a participar nesse mesmo procedimento. Assim, os particulares têm a oportunidade de participar ativamente no procedimento administrativo, através do exercício deste direito, o que evita o afastamento destes e a sua redução a um papel predominantemente passivo na formação da vontade da Administração Pública. Esta participação dos interessados é, então, caracterizada pelo seu objetivo instrumental de proteção dos particulares e de colaboração destes com a Administração na prossecução do interesse público.

A participação dos particulares no procedimento está prevista nos artigos 8º, 59º, 100º e 107º do Código do Procedimento Administrativo, doravante designado CPA. O direito de audiência prévia é muito relevante, na medida em que tem um grande impacto no elemento volitivo da atuação administrativa. Ademais, releva ainda a formação de contratos administrativos, segundo o entendimento do Professor MARCELO REBELO DE SOUSA. Deste modo, no seu artigo 59º o CPA encerra o direito genérico de os particulares a serem ouvidos e, por consequência, o dever da Administração permitir em qualquer fase do procedimento a sua audiência. Este direito de audiência pode ser entendido como concretização do princípio do contraditório.

Na perspetiva do Professor VASCO PEREIRA DA SILVA, o dever de audição dos interessados pela Administração vem aprofundar as ditas funções do procedimento administrativo: a função de legitimação pelo procedimento (aprofundada por força do direito de audiência, mas também pelo direito genérico de participação, consagrado constitucionalmente no artigo 268º, assim como no artigo 61º CPA), a função de criação de racionalidade, a função de manifestação e composição de interesses contrapostos e a função de tutela preventiva ou antecipada dos direitos. É aliás de destacar última função, pois é ela que integra uma das principais vantagens da consagração deste direito (assim como da existência de um procedimento administrativo em geral): a permissão aos particulares de salvaguardarem os seus direitos antes de serem lesados, antecipando uma eventual impugnação e processo judicial, consequência de tal violação.

Juntando-se à proteção administrativa, o direito de audiência prévia está tutelado a nível constitucional, mormente no artigo 268º CRP. Segundo o entendimento de JORGE MIRANDA este direito será uma densificação do princípio da democracia participativa, consagrada no artigo 9º CRP e artigo 8º CPA.

No atinente à questão da audiência prévia no ato administrativo, vide os artigos 101º e 102º, esta pode realizar-se tendo forma escrita, o órgão instrutor deve notificar os interessados para que estes se pronunciem num prazo não inferior a 10 dias, ou sob a forma oral, aqui os interessados devem ser convocados antecipadamente, com pelo menos, 8 dias de antecedência, respetivamente. No artigo 103º estão previstos os casos onde a audiência dos interessados não existe, no número 1, e os casos em que o órgão instrutor pode dispensar a audiência, no seu número 2.

Apreciando criticamente, as questões mais interessantes surgidas a propósito do direito de audiência prendem-se ao seguinte ponto: o que aconteceria se, no decorrer do procedimento administrativo do qual irá resultar um ato final, não houvesse lugar à audiência prévia dos interessados? Ou seja, qual seria a sanção jurídica para a tomada de uma decisão sem audiência prévia, quando esta não fosse inexistente ou dispensada?

Em princípio, não se tratando de um caso do artigo 133º CPA, o vício cairia no artigo 135º, a anulabilidade, pelo que a produção de efeitos do ato até que este fosse impugnado não seria afetada. Porém, a questão coloca-se precisamente aqui: uma parte da doutrina considera o direito de audiência prévia um direito fundamental, o que gera nulidade do ato, ex vi artigo 133/2/d) CPA; outra fação considera que não, e como tal a sua falta geraria apenas a anulabilidade do ato administrativo, à luz do artigo 135º CPA.

Segundo FREITAS DO AMARAL, o facto de não existir audiência prévia gera apenas a mera anulabilidade do ato. Para este Autor, “os direitos fundamentais são apenas os direitos inerentes à dignidade essencial da pessoa humana”. O Professor acrescenta ainda o suporte jurisprudencial administrativo, que tem adotado a anulabilidade. De facto, este autor refere que os tribunais se têm pronunciado pela anulabilidade nos casos da preterição da audiência do arguido em processo disciplinar. Assim, no caso mais grave de preterição de audiência dos cidadãos os tribunais ao decidirem pela anulabilidade, não se pronunciarão pela nulidade nos casos menos graves.

Contrariamente, para VASCO PEREIRA DA SILVA, o direito de audiência dos interessados é um direito fundamental. O autor refere a passagem da Administração Pública a Administração prestadora e, posteriormente, a Administração de infraestruturas, especificamente, o surgimento do conceito de relação jurídico-administrativa – na qual o indivíduo é tratado como sujeito de direito nas relações com a Administração - observou-se uma maior abrangência dos direitos subjetivos dentro do Direito Administrativo que derivam dos Direitos Fundamentais, colocando o particular “numa posição de igualdade (à partida) relativamente aos poderes públicos”.

Desta forma, VASCO PEREIRA DA SILVA e FREITAS DO AMARAL chamam à colação o aparecimento do procedimento quadrifásico, por oposição ao procedimento tradicional trifásico (iniciativa, instrução e decisão), uma vez que o CPA de 1991 consagrou, na opinião destes autores, a obrigatoriedade da audiência prévia, o que configura uma tutela antecipada dos direitos dos particulares. VASCO PEREIRA DA SILVA vai mais além, afirmando que, embora não se considere a consubstanciação de um direito fundamental no direito de audiência prévia, “a não audiência do interessado implicaria sempre a violação de um direito fundamental, que seria agora não o direito de audiência (...) mas aqueloutro direito fundamental que fosse, em concreto, afetado por uma decisão administrativa (por exemplo, o direito de propriedade, o direito ao ambiente, o direito à saúde, etc.)”.

MARCELO REBELO DE SOUSA, considera também que a preterição da audiência dos interessados culmina com a nulidade do ato final. Contudo, defende outra via, considera a audiência dos interessados uma formalidade essencial, uma parte indispensável do ato administrativo, e que, deste modo, seria nulo por via do art.133º nº1 CPA.

Contudo, considero que a razão se insere no entendimento de VASCO PEREIRA DA SILVA. O direito de audiência prévia é um direito fundamental e como tal a sua preterição implica a nulidade do ato em questão, como prevê o artigo 133º CPA. Julgo ainda que, contrariamente à jurisprudência, mesmo que admitíssemos que a preterição do dever de audição dos interessados por parte da Administração conduzisse à mera anulabilidade, seria complicado aproveitar o ato jurídico, isto é, dificilmente poderia esta preterição dar lugar a uma mera irregularidade.

Por fim os argumentos de MARCELO REBELO DE SOUSA, pecam, pois considero que a audição dos possíveis interessados inclusive dos cidadãos que não tenham um direito lesado com a atividade administrativa, possam intervir de qualquer maneira (o que, saliente-se, é permitido e encorajado pelo hodierno sistema jurídico) – o que pode originar a uma alteração substancial da decisão administrativa. É impossível prever quais os interessados que compareceriam e quais as suas participações.

Bibliografia:

FREITAS DO AMARAL, Diogo; Curso de Direito Administrativo - Volume II; 2016 (3a edição), Almedina;
Sousa, Marcelo Rebelo de (s.d.). Regime do Ato Administrativo, in Direito e Justiça, Vol VI;
Silva, Vasco Pereira da (1996). Em Busca do Ato Administrativo Perdido. Almedina.

Maria Nicolau Freitas Pinto

Nº 63041

Turma B, Subturma 12