O princípio da (im)parcialidade e as nomeações no Governo
O
princípio da (im)parcialidade e as nomeações no Governo
1.
Introdução
2.
Desenvolvimento
2.1.
Densificação do conteúdo do princípio da imparcialidade
2.2.
As nomeações no governo, o princípio da imparcialidade e o CPA (?)
3.
Conclusão
1. Introdução
A imparcialidade é um
conceito da vida social, sendo comumente entendida como a qualidade daquele que
é isento e não toma partidos numa disputa. No entanto, mais que um conceito
social, a imparcialidade é também um conceito jurídico, desde cedo muito
associado ao trabalho do juiz que deve ser imparcial, e agora no que nos
interessa, a imparcialidade é também um princípio jurídico com consagração
legal.
O princípio da
imparcialidade tem consagração constitucional no art.266º/2 e ainda no art.9º
do CPA, sendo um princípio orientador da atividade administrativa, ou no
entendimento do Professor Vasco Pereira da Silva[1], é um princípio geral e de
controlo do poder discricionário da Administração Pública.
Este princípio, atendendo
à sua formulação no art.9º do CPA, tem por base a ideia de proteção da
confiança dos cidadãos na capacidade da Administração ser isenta e honesta na
tomada de decisões, isto é, de ser imparcial, tomando sempre a decisão mais
justa.[2]
O governo é o principal
órgão administrativo da Administração Pública[3], como tal, está
indiscutivelmente subordinado a todas as regras da atividade administrativa,
como é o caso do princípio da imparcialidade.
Neste comentário irei
debruçar-me sobre o conteúdo deste princípio da imparcialidade, relacionando
este exercício de análise com a notícia de 8 de abril de 2019 da Rádio
Renascença “Princípio de imparcialidade é suficiente para considerar ilegal
nomeação de um familiar”[4], em que numa entrevista ao
Professor Pedro Gonçalves, este analisa o princípio da imparcialidade relativamente
às nomeações de familiares para titulares de cargos políticos no governo do
primeiro-ministro António Costa.
2. Desenvolvimento
2.1. Densificação do conteúdo do princípio da imparcialidade
Os princípios são normas
que impõem a necessidade de realizar algo da melhor forma possível, isto é, de
acordo com as possibilidades fácticas e jurídicas[5], são verdadeiros mandados
de otimização.
O princípio da
imparcialidade impõe que a Administração faça as suas escolhas com base em critérios
objetivos de interesse público, adequados ao cumprimento das suas funções, não
sendo permitido que a escolha seja feita com base em interesses alheios aos da
função. Assim, deve existir uma atuação isenta e equidistante relativamente aos
interesses em jogo[6],
um tratamento imparcial das relações com os particulares.
Segundo o Professor
Vieira de Andrade[7],
o princípio da imparcialidade pertence a um conjunto de princípios substantivos
fundamentais que concretizam o princípio da juridicidade, podendo ser um padrão
de validade da atividade administrativa.
A doutrina
administrativista identifica a existência de duas dimensões no princípio da
imparcialidade.
A dimensão positiva impõe
à Administração o dever de ponderar todos os interesses públicos e privados do
caso concreto, que sejam relevantes à luz do fim legal que prossegue[8], ou seja, o objetivo é que
a decisão se baseie apenas em parâmetros racionais, objetivos e transparentes.[9]
Uma negativa, que proíbe
os órgãos e agentes administrativos de intervirem num caso concreto em que
estejam presentes questões do seu interesse pessoal, de familiares ou de
terceiros com os quais tenham relações económicas[10], sendo situações em que
se duvida da imparcialidade do órgão ou agente. Assim, exige-se uma postura que
tem como postulado geral a isenção ou equidistância, evitando-se decisões
subjetivamente justificáveis.[11]
Esta vertente negativa
tem projeção prática nos arts.69º a 70º do CPA, onde se densifica este dever de
não intervenção, distinguindo-se entre dois tipos de situações, as de
impedimentos (art.69º) e as de suspeição e escusa (art.73º), que procuram
prevenir uma relação de proximidade na decisão, são assim garantias de imparcialidade.
As garantias são meios que permitem evitar ou sancionar as violações do
Direito, permitindo assegurar a conservação das normas jurídicas.[12]
O que as distingue, desde
logo, é a relação de proximidade entre o decisor e o beneficiário da decisão,
que é maior no caso dos impedimentos. Outra das diferenças é a forma como
operam, sendo que no impedimento é obrigatória a substituição da pessoa que se
encontra na situação de impedimento, enquanto nas situações de escusa e
suspeição a substituição é apenas possível, tendo de ser requerida.[13]
O Professor Marcelo
Rebelo de Sousa refere que os impedimentos são situações de impedimento
absoluto, pelo que não é necessária uma declaração constitutiva, existindo um
efeito automático assim que a previsão esteja cumprida, por conseguinte,
ocorrerá também a imediata ilegalidade dos atos e contratos em causa. Já no
caso de escusa ou suspeição, o que acontece é que é necessária uma declaração.[14] Entre a escusa e
suspeição difere a competência de desencadear o processo, que podem ser os
próprios titulares dos órgãos administrativos ou agentes administrativos, ou
qualquer interessado na relação procedimental.[15]
A sanção jurídica para os
casos de não cumprimento destes mecanismos de prevenção é a ilegalidade, assim
os atos e contratos serão anuláveis nos termos do art.76º/1, existindo ainda
falta disciplinar grave para a omissão da comunicação da situação de
impedimento (art.76º/2º).
2.2. As nomeações no governo, o princípio da imparcialidade e o
CPA (?)
Na notícia acima citada, o
que está em causa são as várias nomeações no governo de António Costa em 2019,
nomeadamente nomeações para os gabinetes dos ministros e secretários de Estado,
que contavam com várias ligações familiares, algumas diretas e outras
verdadeiras relações cruzadas, de nomeação de familiares de outros membros do
governo.
Esta situação está
intimamente ligada com o princípio da imparcialidade na sua vertente negativa (imparcialidade
da decisão), contudo, é discutível se seria possível determinar a ilegalidade
destas nomeações com base nos já citados arts.69º e seguintes.
Veja-se que estamos
perante casos em que ministros nomeiam para cargos políticos pessoas com quem têm
algum tipo de relação de proximidade. Evidentemente não se pode achar que a
pessoa escolhida não tem qualquer qualidade ou capacidade para aquele cargo só
pela relação que tem com quem a escolheu, mas é um aspeto que pode sempre
influenciar a decisão e que acima de tudo, põe em causa a tal ideia de
confiança que os cidadãos devem ter na Administração Pública.
Assim, entende-se que
poderá ser um caso de violação da imparcialidade, mas também pode não o ser.
Por isso, o importante seria mesmo nunca se estar perante este tipo de
situações, solução que seria permitida atingir com a aplicação do regime das
garantias de imparcialidade.
Na notícia está presente
o entendimento do Professor Pedro Gonçalves, que entendia não ser necessária qualquer
alteração legal para impedir as nomeações referidas, sendo de aplicar os
mecanismos do princípio da imparcialidade já explicitados.
Contudo, este
entendimento pode trazer alguns problemas, que o Professor Pedro Gonçalves
rapidamente afasta, mas que têm que ser referidos e ponderados. É verdade que
os agentes da administração estão sujeitos a este princípio, mas os atos de
nomeação que estão em questão, não são atos administrativos, mas atos
políticos, os quais não são abrangidos pelo CPA (veja-se o art.2º do CPA).
O Professor Pedro
Gonçalves supera este entrave, através do art.8 do DL n.º 11/2012[16] (lei dos gabinetes
ministeriais), que efetivamente faz uma remissão para o CPA para as questões de
incompatibilidades, impedimentos e inibições.
Assim, é verdade que
existe esta remissão para o CPA, mas não me parece indiscutível que cubra as
nomeações referidas. Parecendo mais uma remissão que cobre os atos que estes realizem
no exercício das suas funções públicas, as situações em que por exemplo o órgão
tenha um caso para decidir, em que o destinatário da decisão é um familiar de
um dos titulares. Ou seja, estas regras excluiriam as decisões de composição
dos órgãos, por serem decisões políticas.
Na altura, Marcelo Rebelo
de Sousa, na qualidade de Presidente da República e já não de "membro"
da doutrina administrativista, pelas suas declarações entendia a possibilidade
de se aplicar o CPA às situações
de nomeação de membros de gabinetes ministeriais, que seriam nulas por não
respeitarem os impedimentos previstos, e propunha ainda uma alteração que
passasse a prever primos e não apenas os "parentes ou afins em linha reta
ou até ao segundo grau da linha colateral" como atualmente ainda prevê o
art.69º/1/b) do CPA.[17]
No meu humilde
entendimento, apesar de entender a lógica da solução e a ideia que a sustenta,
que é a de facto impedir a possível falta de imparcialidade nas nomeações para
os gabinetes ministeriais, olhando as disposições do CPA, não me parece
possível a sua aplicação. Quer pelo já citado entrave de se estar perante atos
políticos, quer por estas disposições especificamente preverem situações de
prática de atos administrativos, cujo destinatário tem relações de proximidade
com o decisor.
A questão acabou por ser "resolvida"
de uma outra forma, com a lei n.º 78/2019[18], em que foram impostos um
conjunto de proibições com base na relação existente entre o titular do cargo políticos
(que inclui os membros do governo) que realiza o ato
de nomeação e os escolhidos por este para exercerem funções nos gabinetes de
apoio. A presente lei, nos termos do art.2º/3, prevê a nulidade do ato de
nomeação e a demissão do titular do cargo que realizou a nomeação.
3. Conclusão
Assim, percebe-se a
importância do princípio da imparcialidade no sistema jurídico nacional, o que
não acontece noutros países, que através dos meios de garantia de
imparcialidade, consegue abranger um conjunto vasto de situações.
Ainda assim, independentemente
da importância do princípio, do entendimento que se defendeu e da posterior
resolução do problema com uma outra "solução" legal (a lei n.º 78/2019),
ainda existem situações que atualmente não estão cobertas pela lei, as chamadas
situações de "nomeações cruzadas", a que o Direito não chega.
Não obstante, onde o
Direito (infelizmente) não chega, deverá ser a ética a prevalecer, o que é um
enorme voto de confiança que se deposita nas mãos dos nossos políticos e que
deve ser respeitado.
[1] Retirado dos apontamentos da aula
teórica de Direito Administrativo II do dia 23 de março de 2020.
[2] Amaral, D. F. (2015). Curso de
direito administrativo Vol.2. (p.128). Coimbra: Almedina
[3]Amaral, D. F. (2015). Curso de
direito administrativo Vol.2. (p.214). Coimbra: Almedina
[4] https://rr.sapo.pt/2019/04/08/politica/principio-de-imparcialidade-e-suficiente-para-considerar-ilegal-nomeacao-de-um-familiar/noticia/147361/
[5] Amaral, D. F. (2015). Curso de
direito administrativo Vol.2. (p.31). Coimbra: Almedina
[6] Amaral, D. F. (2015). Curso de
direito administrativo Vol.2. (p.122). Coimbra: Almedina
[7] de Andrade, J. C. V. (2017).
Lições de Direito Administrativo. (p.55). Coimbra Jurídica
[8] Sousa, M. R. e Matos, A. S. (2004). Direito Administrativo Geral
(Introdução e princípios fundamentais), tomo I. (p.216)
[9] Otero, Paulo. (2016). Direito do
Procedimento Administrativo Vol.1. (p.183). Almedina
[12] Ribeiro, Maria Teresa de Melo. (1996).
O princípio da imparcialidade da administração pública. (p.297). Coimbra: Almedina
[13] Amaral, D. F. (2015). Curso de
direito administrativo Vol.2. (p.123). Coimbra: Almedina
[14] Sousa, M. R. e Matos, A. S. (2004). Direito Administrativo Geral
(Introdução e princípios fundamentais), tomo I. (p.212)
[15] Otero, Paulo. (2016). Direito do
Procedimento Administrativo Vol.1. (p.189). Almedina
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