Problemas na delimitação concetual das figuras do regulamento e do ato administrativo: a problemática resultante das “manifestações jurídicas híbridas”
Problemas na delimitação concetual das figuras do regulamento e do ato administrativo: a problemática resultante das “manifestações jurídicas híbridas”
Realizado por Miguel Pereira Goulão
Índice
3. Concretização e exemplificação das figuras hibridas
4.2.1. A doutrina que dá prevalência aos destinatários dos comandos jurídicos
4.2.4. A doutrina que dá prevalência às situações da vida que os comandos jurídicos visam regular
1. Introdução
As definições de ato e de regulamento administrativo num panorama geral têm sofrido grandes mudanças com o passar dos tempos, estando estas mudanças naturalmente afetadas pela evolução constate da transformação das formas de atuação da Administração Pública. O regulamento administrativo constitui, atualmente, “um produto da atividade da Administração indispensável ao funcionamento do Estado moderno”1; o ato administrativo do dias de hoje já não possui a função de delimitar os comportamentos da administração em função da fiscalização da sua atividade pelos tribunais2. Este procura, entre outras funções, concretizar para a vida real preceitos jurídicos gerais e abstratos.3.
Estas mudanças na conceção de ambas as figuras repercutem-se necessariamente nos critérios que determinam as diferenças entre si. O estudo das diferenças entre o ato e o regulamento administrativo fazem-se, nos dias de hoje, de forma diferente daquela que se fazia no século passado. Na doutrina mais recente tem surgido uma nova tendência na determinação dos critérios de distinção. Vou procurar, neste trabalho, expor as posições que têm sido adotadas.
2. Considerações gerais; definição de regulamento e de ato administrativo, no âmbito da sua distinção
A definição de ambas as figuras para efeitos da sua distinção é, nos termos gerais e para a maioria das situações, quase consentânea na doutrina. A diferença está na distinção feita no âmbito dos atos jurídico-públicos, entre ato normativo e ato não normativo4: os regulamentos correspondem a atos normativos, ou seja, a “…normas jurídicas regras gerais e abstratas…” (art. 135º, CPA). O regulamento é, por isso, fonte de direito – a partir do momento em que entra em vigor, passa a integrar o bloco de legalidade (entendo este em sentido amplo5, incluindo a dimensão supra legal, infra legislativa e as atuações administrativas) ao qual toda a Administração Pública está vinculado pelo princípio da legalidade6; o ato administrativo corresponde a um ato não normativo, sendo, por isso, uma decisão que, “…no exercício de poderes jurídico-administrativos, vise produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta” (art. 148º, CPA).
Os problemas na delimitação concetual destas duas figuras coloca-se em relação às manifestações que não correspondem a nenhuma destas duas definições, seja porque são individuais, mas abstratas, ou porque são gerais, mas concretas. O problema está em saber qual dos regimes normativos – do regulamento ou do ato - deve ser aplicado, por analogia.
3. Concretização e exemplificação das figuras hibridas
O Professor Freitas do Amaral7 e o Professor Mário Almeida8 apresentam várias manifestações jurídicas que podem apresentar dificuldades: (1) Comandos de aplicação abstrata, dirigidos a uma pessoa ou a um conjunto determinável de pessoas: por exemplo, considerem-se aqueles que estão destinados ao Presidente da República em função da pessoa concreta que é titular, mas que visam um conjunto de situações indetermináveis9; (2) Comandos de aplicação concreta, dirigidos a uma pluralidade indeterminada de pessoas: por exemplo, considere-se a ordem dada por certa Câmara Municipal aos habitantes de certa povoação para que, em determinado dia limpem a rua em frente das suas casas10; (3) Comandos de aplicação concreta, dirigidos a um grupo restrito de pessoas, que, não sendo individualizadas, são determinadas ou determináveis (ou seja, não se tem um caráter totalmente geral, nem totalmente individual): por exemplo, considere-se a disposição que impõe a todos os produtores de lacticínios de determinada região o dever de se concentrarem numa determinada empresa11;
4. Conceções doutrinárias
4.1. A doutrina tradicional
Parte da doutrina tradicional (por exemplo, defendida por Rogério Ehrhardt Soares), por uma questão pragmática, associava ambas as situações à figura do ato administrativo, uma vez que, tradicionalmente, o acesso dos interessados à impugnação de atos administrativos era mais amplo do que aos regulamentos. Alguns destes autores admitem, no entanto, que do ponto de vista teórico seria mais lógico configurar os comandos individuais e abstratos como normas. Para quem segue este entendimento, a todas as manifestações jurídicas presentes no ponto 3 seria aplicado o regime do ato normativo.
4.2. As doutrinas atuais
Tendo em conta a maneira como o problema foi exposto, vou dividir as doutrinas entre aquelas que, dos binómios geral/abstrato e individual/concreto, dão prevalência ao primeiro termo e as que dão prevalência ao segundo termo de cada binómio12. Apesar de ser possível expor as várias teses nesta dicotomia, note-se que existem vários posicionamentos ligeiramente diferentes em cada um destes entendimentos, nomeadamente no que diz respeito ao 2º e 3º tipo de comandos exposto no ponto 3.
4.2.1. A doutrina que dá prevalência aos destinatários dos comandos jurídicos
Nos últimos tempos tem-se verificado uma tendência para adotar este entendimento. Esta tese é, no geral, seguida por seguida por Freitas do Amaral13, Sérvulo Correia, Vieira de Andrade, Rebelo de Sousa e Salgado de Matos14 e (até recentemente) Ana Moniz15. Esta prevalência justifica-se pelo facto de o Direito ser uma ordem normativa que se dirige ao ser humano e que se destina a ter aplicação prática16. O Professor Freitas do Amaral ainda acrescenta que o conceito de abstração depende da utilização de conceitos/categorias universais, mesmo quando a norma visa regular uma única situação concreta num momento dado. Admitindo que seria possível que o seu conceito de abstração poderia ser incompatível com o conceito de “situação concreta da vida”, o Professor opta, assim, por descartar o conceito de abstração como sendo um elemento essencial da norma jurídica17.
Posto isto, na primeira situação de manifestações hibridas previstas no ponto 3., aplicar-se-ia o regime do ato administrativo; na segunda situação, aplicar-se-ia o regime do regulamento administrativo. Na terceira situação, não existe consenso. Alguns autores que adotam a doutrina da prevalência aos destinatários dos comandos jurídicos possuem conceções diferentes do que significa o conceito de “generalidade”. Podem-se distinguir duas posições: para Freitas do Amaral, a generalidade das normas decorre da utilização de categorias universais18. Como no tipo de manifestações jurídicas que estão a ser consideradas o conjunto de pessoas não se encontra individualizada, tendo sido utilizados conceitos universais, mesmo que estas sejam determinadas ou determináveis o ato deve ser tido geral e, consequentemente, como um regulamento; para Rebelo de Sousa e Salgado de Matos19, a generalidade das normas decorre tanto pelo facto de os seus destinatários não serem individualizados como por estes não serem determináveis. Por esse motivo, sendo os destinatários determináveis neste tipo de comandos, tem-se que este não possui a característica da generalidade, devendo ser tido como um ato administrativo.
4.2.2. A doutrina que dá prevalência (cumulativa) aos destinatários dos comandos jurídicos e à pretensão de duração do ato jurídico
Esta posição é adotada por Afonso Queiró20 e por Marcello Caetano21. Estes autores consideram que, além da generalidade/individualidade, a pretensão de duração do ato jurídico-público é um traço essencial na distinção entre ato e regulamento: um regulamento teria que ter, nas palavras de Marcello Caetano, uma “vigência sucessiva”. Sendo assim, os comandos de aplicação imediata numa uma única situação concreta, dirigidos a uma pluralidade indeterminada de pessoas (por exemplo, o 2º comando exemplificado no ponto 3 corresponde a um comando deste tipo) não corresponderiam a regulamentos, mas sim a atos administrativos: “não basta estarmos perante um ato meramente geral para que se possa dizer que esse ato tem materialmente caráter normativo. Generalidade e normatividade não constituem uma equação; esta não se reduz àquela.”22
4.2.3. A doutrina que dá prevalência (não cumulativa) aos destinatários dos comandos jurídicos e à pretensão de duração do ato jurídico23
Esta teoria é adotada por Vasco Pereira da Silva. O Professor inica que, ao falar em normas gerais e abstratas, o legislador vai mais longe do que deveria, porque bastará que se verifique uma das duas condições. A realidade adotada pelo legislador contraria disposições que resultam das fontes de direito previstas na constituição e também contraria o regime jurídico legal do Código de Processo e das regras válidas do quadro da realidade portuguesa.
Note-se que, no direito alemão, diz-se que no Direito Administrativo deve valer a configuração que alarga a impugnabilidade das decisões administrativas. Na ordem jurídica portuguesa há impugnabilidade dos regulamentos, das normas jurídicas e há a impugnação dos atos administrativos e, portanto, a consideração dos atos que se continuam no tempo como normas jurídicas alarga as hipóteses de tutela do particular através da possibilidade de recorrer a um tribunal para a tutela das suas posições. Por exemplo, a maior parte dos planos que surgem, os que estabelecem fins e que estabelecem meios e que permitem a ligação entre uns e outros, só goza de uma destas características, ou da generalidade ou de abstração. No entanto, o regime jurídico português de impugnação dos planos, de tratamento jurisdicional dos planos, é o regime de os considerar com uma realidade normativa.
E, assim, o Professor indica que a inclusão dos gerais e abstratos na revisão de 2015, não altera nada no regime jurídico português que vem das fontes de direito do artigo 212º da Constituição, que distingue apenas o ato administrativo em função da individualidade e da completude.
4.2.4. A doutrina que dá prevalência às situações da vida que os comandos jurídicos visam regular
Esta teoria, adotada por Mario Aroso Almeida24, e, recentemente, por Ana Moniz25, sustenta que a abstração corresponde ao critério verdadeiramente distintivo do ato normativo, por ser esta que determina os traços essenciais do regime dos regulamentos. Sendo assim, os comandos individuais e abstratos corresponderiam a atos administrativos, enquanto que os comandos de aplicação concreta, dirigidos a um grupo restrito de pessoas, que, não sendo individualizadas, são determinadas ou determináveis e os comandos gerais e concretos corresponderiam a atos administrativos. Mario de Aroso Almeida indica que o art. 52º/3 do CPTA suporta este tese, ao pressupor a aplicabilidade deste último tipo de comandos ao regime de impugnabilidade contenciosa dos atos administrativos26.
Bibliografia
1 Amaral, D. F. (2018). Curso de direito administrativo (Vol. II). Coimbra: Almedina. Op. Cit. p. 149; Maurer, H. (1994). Manuel de droit administratif allemand. Paris: Edition française Librairie générale de droit et de jurisprudence. (p. 65)
2 Amaral, D. F. (2018). Curso de direito administrativo (Vol. II). Coimbra: Almedina. (p.193)
3 Amaral, D. F. (2018). Curso de direito administrativo (Vol. II). Coimbra: Almedina. (p. 196)
4 Morais, C. B. (2015). Funções do Estado e o poder legislativo no ordenamento Português (3a ed., Vol. I). Coimbra: Coimbra Editora. (p. 91).
5 à semelhança de Vasco Pereira da Silva, in Silva, V. P. (2019). Direito constitucional e administrativo sem fronteiras. Coimbra: Almedina. (p.11 e ss.)
6 Almeida, M. A. (2015). Teoria geral do direito administrativo: O novo regime do Código do Procedimento Administrativo. Coimbra: Almedina. (p. 130).
7 Amaral, D. F. (2018). Curso de direito administrativo (Vol. II). Coimbra: Almedina. (p.164)
8 Almeida, M. A. (2015). Teoria geral do direito administrativo: O novo regime do Código do Procedimento Administrativo. Coimbra: Almedina. (p. 132).
9 este exemplo foi baseado num conjunto de exemplos clássicos da doutrina portuguesa, presente nas seguintes obras: Caetano, M. (1973). Manual de direito administrativo (10th ed., Vol. I). Coimbra (pp. 436-437); Correia, S. J. (1982). Noções de direito administrativo. Lisboa: Editora Danúbio. (pp. 269-270); Oliveira, M. E. (1980). Direito administrativo (Vol. I). Lisboa: Livraria Almedina. (pp. 104-105).
10 idem
11 idem
12 Almeida, M. A. (2015). Teoria geral do direito administrativo: O novo regime do Código do Procedimento Administrativo. Coimbra: Almedina. (p. 131).
13 Amaral, D. F. (2018). Curso de direito administrativo (Vol. II). Coimbra: Almedina. (pp. 163-165)
14 Sousa, M. R., & Matos, A. S. (2008). Direito administrativo geral: Tomo III: Actividade administrativa: Responsabilidade civil administrativa. Lisboa: Publicações Dom Quixote.
15 Moniz, A. R. (2004). A titularidade do poder regulamentar no direito administrativo português.
16 Amaral, D. F. (2018). Curso de direito administrativo (Vol. II). Coimbra: Almedina. (p.211)
17 Amaral, D. F. (2018). Curso de direito administrativo (Vol. II). Coimbra: Almedina. (p.164 e 165)
18 Amaral, D. F. (2018). Curso de direito administrativo (Vol. II). Coimbra: Almedina. (p.164)
19 Sousa, M. R., & Matos, A. S. (2008). Direito administrativo geral: Tomo III: Actividade administrativa: Responsabilidade civil administrativa. Lisboa: Publicações Dom Quixote.
20 Queiró, A. (1989). Teoria dos regulamentos, in Revista de Direito e de Estudos Sociais. (pp. 1-19)
21 Caetano, M. (1973). Manual de direito administrativo (10th ed., Vol. I). Coimbra (pp. 435-438)
22 Queiró, A. (1989). Teoria dos regulamentos, in Revista de Direito e de Estudos Sociais. Op. Cit. p. 2
23 A maior parte das informações acerca desta posição foram retiradas das lições de Direito Administrativo II, lecionadas no ano letivo de 2020/2021
24 Almeida, M. A. (2015). Teoria geral do direito administrativo: O novo regime do Código do Procedimento Administrativo. Coimbra: Almedina. (p. 135).
25 Moniz, A. R. (2013). Os regulamentos administrativos na revisão do Código do Procedimento Administrativo (p. 28).
26 Almeida, M. A. (2012). Manual de processo administrativo. Coimbra: Almedina. (p. 284)
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